民法理论论文(收集5篇)

民法理论论文篇1

内容摘要法律意识，是人们关于法和法律的现象的思想、观点、知识和心理的总称，是社会法律现实的组成因素。它包括人们对法律和法律现象的本质及作用的理论观点，对法律和法律制度的要求及态度，对现行法律和法律制度的评价和解释，也包括人们对法律和法律制度的认识、愿望和情绪等。生活中，人们通常所讲的“法律观念”、“法制观念”与法律意识近义。社会主义法律意识，是正确守法与执法的思想保证，普法教育活动的重要目标之一，就是要普遍增强公民的社会主义法律意识。对于我国公民法律意识的现状加以分析，将有助于从我国公民法律意识现状出发，有针地性地搞好普法教育活动。公民的法律意识是作为独立主体的社会成员在生活、工作实践中所形成的关于法和法律现象的心态、观念、知识和思想体系的总称。那么，如何加强公民的法律意识、培养和增强公民的社会主义法律意识？本文将以公民的法律意识的现状和成因分析为线索，阐述加强公民法律意识的现实意义，对如何培养和增强公民的社会主义法律意识，提出了自己的建解。本文分三个部分：第一部分写加强公民法律意识的现实意义，第二部分写我国公民的法律意识现状及成因分析，第三部分写提高公民法律意识的途径。论文关键词：法律意识法制观念社会主义法律意识普法教育依法治国法制建设法律意识是人们关于法和法律的现象的思想、观点、知识和心理的总称，是社会法律现实的组成因素。它包括人们对法律和法律现象的本质及作用的理论观点，对法律和法律制度的要求及态度，对现行法律和法律制度的评价和解释，也包括人们对法律和法律制度的认识、愿望和情绪等。生活中人们通常所说的“法律观念”、“法制观念”等与法律意识近义。社会主义法律意识是正确的守法和执法的思想保证，普法教育活动的重要目标之一，就是要普遍增强公民的社会主义法律意识。对于我国公民法律意识现状加以分析，将有助于从我国法律意识现状出发，有针对性地搞好普法教育活动。公民的法律意识是作为独立主体的社会成员在生活工作实践中所形成的关于法和法律现象的心态、观念、知识和思想体系的总称。那么，如何加强公民的法律意识、培养和增强公民的社会主义法律意识呢？对此，笔者有以下见解；一、加强公民法律意识的现实意义加强公民的法律意识，提高司法、执法水平和公民自觉遵纪守法、参与法律监督的积极性，是加强社会主义法制，实现依法治国的前提。第一，法律意识在完善立法工作，促进有法可依的过程中起着重要作用。依法办事的前提是有法可以，没有法，或者法残缺不全，那么依法办事就无从谈起。第二，法律意识在司法机关和司法人员中的外在表现，直接影响着人民群众对党和政府的信任。常言说得好“已不正，不能正人”、“打铁先要自身硬”，执法人员不具备良好的法律意识，就会表现出执法素质差，执法水平低，就会造成执法不公、徇私枉法、执法犯法等现象发生，在这种情况下，再好的法律也无济于事。法律意识是国家司法人员正确理解和掌握法律，准确、及时适用法律的必要因素。司法人员在办案中，如果是不知法、不懂法或者对法律作出歪曲理解，那么势必会造成冤假错案。因此，司法人员也要具备较高的社会主义法律意识。第三，法律意识是公民守法、依法办事的重要保证。社会主义法律是我国工人阶级和各族人民群众共同利益的体现，是社会主义社会发展的客观反映和要求。因此，公民能否自觉守法，做到依法办事，在很大程度上，与公民的法律意识有着密切关系。一般说来，当公民具有较高的法律意识水平时，他们就能认识法律中规定的权利、义务、禁令都是与自己的利益紧密相联的，就能做到自觉守法，坚决维护法律的尊严，从而就能做到依法办事，依法维护自己的合法权益，否则，则相反。第四，领导干部的法律意识在实现依法治国、严格依法办事中，具有重要作用。江泽民同志在党的十五大报告中指出要“着重提高领导干部的法制观念和依法办事的能力”。而实现依法治国，关键是提高领导干部的法律意识、法制观念，正确处理好权与法的关系。改革开放以来，见诸于报端的一些中高级领导干部，法律意识、法制观念淡薄，把党和人民赋予给他们的权力，当做自己贪污、腐败的专用工具，视党纪国法和人民群众利益而不顾，挺而走险，最终走上不归之路，他们带给自己身边的班子成员的是上梁不正下梁歪、共同犯罪与集体犯罪，在某种意义上讲，领导干部特别是一把手往往起到了主要作用。社会主义国家，是人民当家做主，法大于权，而不是权大于法。正如我国《宪法》中所讲的那样“任何组织和个人都不得超越宪法和法律的特权”。因此，领导干部，尤其是主管政法的领导干部的法律意识，是正确处理权与法的关系、实现依法治国的现实前提。第五，从法律的监督角度来看，依法治国必须建立完善的法律监督体系，这个体系应包括人民群众的监督，而人民群众的监督权力的真正实现，来源于他们良好的法律意识，否则，这种监督就会显得苍白无力。建国来的司法实践，使我们体会到：一个国家，一个民族，其公民的法律意识的强弱，将直接影响国家的法制建设。由此，我们可以推断：只有我国公民法律意识之“水”涨了，依法治国之“船”才能真正地高起来。二、我国公民的法律意识现状现及成因分析。（一）我国公民法律意识的现状由于法律意识具有复杂、多样的内涵和外延，要想准确把握公民的法律意识的现状及其特征，是比较困难的。这里只对我国公民法律意识的总体特征，作一些大致评估与分析。1、传统观念与现代意识交织我国是一个传统法律意识极浓的国家。在传统的法律意识里，法的地位并不高，作用很有限，权利意识很淡薄，人们普遍有一种耻讼、贱讼观念。中国传统法律意识的最大特征就是“礼”，①几千年来“礼”支配着法律实践活动的内容和形式，它不仅被制度化，而且还被法典化，支配着人们的思维形式。如周“六礼”，②至今在一些偏僻山区还支配着男女青年的婚姻大事，具体表现在：人们重视父母之命，媒妁之言，重视订亲、拜堂的形式，而忽视婚姻登记。改革开放以来，我国的法制建设和法制理论研究工作取得了有目共睹的成就，公民的法律意识现状也有了较大改观，现代法律意识的特征已开始形成。如主体平等意识、权利意识、责任义务意识、遵纪守法意识、监督举报意识等等都有所提高。但，中国几千年封建意识以及建国后极“左”思想的影响，使公民的法律意识还存在着与时代精神相冲突的若干传统观念相交织的状况，特别是产生有法律制度的现代化与法律意识滞后的矛盾。主要表现为：相当一部分公民仍习惯于按传统观念参于社会生活，评判他人与社会、解决纠纷及维护自身权益、甚至给“权大于法”以相当程度的认可，视法为维护道德的武器，致力于“无讼”来维护社会的安定，特别是封建统治者“言出法随”的现象，在某种程度上还有存在，给某些公民造成了一种畸形的法律观念，“领导人讲的话就是法”。这表明，法律权威的削弱和法律观念的动摇成为法制建设中不可忽视的问题。2、积极态度与消极态度并存由于社会主义法律制度在我国居于统治地位，因此，我国公民对现行法律的态度总体上还是积极的。在对现行法律的要求上，他们通过生活实践和普法教育的开展，逐步明确社会主义法律的性质、目的和作用，要求有法可依，有法必依，违法必究，对现行法律评价上，尽管多数人的评价是感性的，但他们一般都能肯定法律的价值，而且也能够应用相关法律去保护自身的合法权益。与上述积极态度相反，由于非社会主义法律意识和传统习惯的影响，我国公民又对现行法律存在着不可忽视的消极态度，表现在他们对相当一部分法律规范和司法机关持不信任态度，宁愿依赖政策或某些行政职能部门，因而往往把自己置身于现行法律调整对象的被动地位，不懂法也不愿主动去了解、咨询法律，从而用合法手段维护自身合法权益；还有相当一部分人对法律赋予给他们的检举、控告权利，采取“睁只眼，闭只眼”的态度，明哲保身，不引火烧身，更有甚者，即使与自己有直接利害关系的违法之举，他们也不去检举、控告，有的采取“私了”办法解决，有的用自己的“息事忍耐”之举，求得“消除”后顾之忧，一些见诸于报端的“众人围观街头暴力”、“见死不救”之例多得令人心寒，自己的亲人被流氓分子非礼，而躲在一边不敢吱声的事例也屡见不鲜。公民良好的法律意识，是社会主义法律的基础，从这方面讲，我国社会主义的法治之路才刚刚起步。3、法律权利意识弱于法律实用意识。建国之后，特别是改革开放以来，人们的权利意识才刚刚苏醒。首先人们对权利的认识上表现出了前所未有的热情，人们通过各种渠道了解自己应享有的各种权利，越来越多的人们主动参加了普法宣传教育，关注广播、电视、报刊的法制节目，主动接受法律方面的宣传教育。其次，人们对权利的主张要求日益强烈，权利的主张范围在不断扩大。近年来诉诸于人民法院的民事纠纷越来越多，这表明人们已习惯于寻求法律援助的救济方式。近年来，关于人格权、身份权、继承权、知识产权等案件的数量增长也表明了权利的范围在不断扩大。但是，我国公民的法律权利意识还存在较多问题，比如：宪法意识弱于部门法意识、民法和经济法意识弱于刑法意识、程序法意识弱于实体法意识等。4、法律意识层次有待提高。我们知道，公民对法律了解的多寡，与公民的文化素质有关，一般说来，文化素质高的人的兴趣较为广泛，获得信息的渠道也较多，因此他们对法律的认识就有可能较高，而文化素质低或文盲恰好相反。公民对法律的认知程度与他们自身的法律意识有一定关系。一般来讲，与公民的利益关系密切并实现程度较好的法律，他们就较容易知晓，反之就少些。我国公民中绝大多数人对法律实践的认识往往是通过自己在社会生活中的亲身感受得到的感性认识，因而难免带有片面性，对法律的认识能力也难免带有感情色彩。此外，我国公民中文化素质低下、文盲、半文盲人数占有一定比例，他们缺乏对法律知识了解的主动性，一大部分公民的法律意识处于片面的不系统的法律心理层次，处于法律意识发展初始状态，因而难以认识到社会主义法律的优越性。（二）当前公民法律意识的成因分析从以上对我国公民法律意识现状的列举及存在的问题可见，我国公民法律意识呈现出多方面、多因素的不平衡状态。一方面，社会主义法律意识，随着社会主义制度和具有中国特色的社会主义法制在我国的确立，成为占有统治地位的现代化法律意识；另一方面，社会主义法律意识，在我国社会生活中还处于低水平状态，并且与许多非社会主义法律意识混杂在一起，分析造成这种现象的主要原因有：1、商品经济不发达我国目前商品经济还不发达，而与社会主义市场经济相伴而生的自然经济，在我国农村占有较大比重。商品经济的不发达将成为影响公民法律意识的决定因素。其一，从商品经济与法和法律意识的相互关系看，没有商品的经济产生和发展，就没有法和法律的产生和发展，商品经济是产生民事法律的客观基础。而自然经济却不能提供民事法律之基础，在它的基础上产生的法律只能起到巩固和确立财产归属权利的作用。如果这样的话，势必导致公民法律意识趋于畸形和残缺不全。其二，从商品经济活动的自身特性看，商品经济是天生的平等派，商品生产和商品交换是遵循等价、有偿的价值规律进行的，法律上的平等要求不过是价值规律的法律语言，由此形成平权法律意识。而自然经济由于以人身依附关系为特征，结果只会崇尚经验和个人权威，产生法官思想和好皇帝主义，不可能产生真正的权利平等的法律意识；而且，既然商品的核心是价值，商品经济的发展必然带来人们价值观念的强化，进而对人的价值、劳动价值以及人的平等、自由和个人权利的法律肯定，并形成关于人的尊严、人身自由等法律。但是，自然经济在生产经营中不尊重成本和效益，处于盲目无计划状态，这就必然造成忽视和贬低人的价值和劳动价值的现象，就不会将人的平等、自由、权利等上升为法律来加以肯定，那么人的观念中就会形成服从命令和专制的法律意识。2、特殊的历史环境因素我国从几千年封建专制社会逐步过渡到现在，经历了一个漫长的变革时期，新中国成立后，又经历了“十年文革”这场浩劫，这种特殊的历史环境和某些政策、方针上的失误和偏差，致使我国公民的法律意识受到了一定影响。一是我党领导的人民革命，是在依靠群众、发动和组织群众，搞大规模群众阶级斗争的过程中进行的，没有群众运动，就没有革命的最后胜利。然而，由于群众运动是不依靠法律的，并且在我们发动群众时候，也只能讲明政策和有关规定，而不是用法律来严格规定约束群众，因此也就产生了群众对自己创造的、表明自己意志的法律，有时也不太尊重的副作用。二是由于法制建设的目的主要是创造一个稳定的、正常的社会生活秩序，因此，法制在革命战争时期和和平建设时期的地位，显然不同。很遗憾的是，当我们从大规模的暴风骤雨式的阶级斗争转向和平建设社会主义时期后，我们的一些领导同志仍然用“军事进攻”观念来看待法制，用群众运动的方式进行社会主义建设，这同样为我国公民的法律意识的培养和提高，增加了难度。三是党的正确领导是我们革命和建设的权利保障。但是，党的领导本身在过去都没有适当的制度予以限制和约束，没有法定的条例来规范，许多本应由法律规范调整的范围，往往用党的政策来调整，形成了党政不分、以党代政、以党代法以及党组织和党的某些领导可以随意干预立法等司法活动不正常的状况。3、文化传统的影响中华民族是世界上历史最悠久、文化最灿烂的民族之一，有着自己的优秀传统文化。纵观中国法制史，这种传统文化体现在中国法律方面的显著特征有三个：一是缺乏对权利的逻辑规定和论证，权利观念极其淡薄；二是强化专制主义，权利崇拜观念极其狂热；三是宗法伦理精神和原则渗透，影响着法的价值取向，形成以家族为本位的法律观念，并成为中国法律文化传统的核心。这种宗族伦理传统使法成为一种伦理道德的附庸，这种状况必然产生重人治轻法制的思想，并成为我国公民法律意识的历史重负。宗族伦理是中国古代社会的主要行为规范，而法只是作为一种国家强制力去保护宗族伦理的工具。因此，在这种情况下，法律的调整范围被大大地限定，许多授权性规范（如钦差大臣先斩后奏③等）和义务性规范（如“嫁鸡随鸡”④等）都划归伦理范畴，只有禁止性规范为纯正的法律规范。于是整个社会法律调整系统只能凭借刑事镇压而排斥法律的调节、仲裁功能。这种状况强化了人们重伦理修养轻法制的观念，并形成了“民刑合一”的法律现实和“重刑轻民”的法律意识。4、法律生活的失调社会主义国家是法制国家，法律生活应该是社会生活中的一个重要组成部分。为了使国家法制健全，强化公民的法律意识，法制生活本身协调和谐是非常重要的。建国以来，特别是党的十一届三中全会以来，我国已制定了大量的法律、法规，这为我国法律生活的协调起到了重要的保障作用。但是，现实生活表明，我国法律生活要实现真正的和谐与协调，还要作出久远的努力。目前，我国的法制还不十分健全，法律还不是真正完备，法律的渗透还不太强，法律的触角还没能完全伸展到各个角落；再者，我国现行法律、法规从内容到贯彻执行还不够严谨，有些地方甚至相互矛盾。如：同一性质或后果的行为，在不同地方所承担的法律责任不相同。在这种情况下，法律应有的权威就会受到削弱，公民的法律意识也会受到一定的影响。不能正确处理国家权力与公民权利关系，这种状况也不同程度地存在。现实生活中，常会出现这样一些问题：一是行使国家权力的官僚主义倾向（如生活中出现的门难进、脸难看、事难办），表现在一些国家工作人员要么滥用国家权力，侵犯公民权利或是影响公民权利的实现；要么是不愿充分使用国家权力来保护公民权利，对人民群众的利益和疾苦视而不见，充耳不闻。二是公民权利的滥用，表现在只顾自身利益，不惜损害国家、集体或他人的利益。三是公民不知道或不能充分行使公民权利。主要表现在一些公民由于文化程度和经济条件所限，加之我们司法宣传力度不够，使得他们对法定的许多权利不知怎样行使，更谈不上充分利用（比如选举权、控申权、身份权等）。笔者近期在下乡检查农村社会治安综合治理时，曾与四个乡镇八个村委十六个自然村三百二十名村民座谈，了解基层普法宣传的有关情况和公民所掌握的法律常识，除极少数村民外，百分之九十的人不知道什么是公民的基本权利，只知道偷盗、抢劫、杀人放火犯法，其它什么也不知晓。有一个壮年男性公民说：普法教育就是村里主任、支部书记上乡里开会，回来在墙上写点标语，这些事不是俺农民的事，是当官们的事，俺只要交公粮，不犯法算了。由此可见普法宣传教育工作在一些地方只是空谈，这也是法律生活失衡的一个原因。三、提高公民法律意识的途径1、提高认识，加强领导要提高公民的法律意识，必须充分认识到提高公民法律意识的重要意义。公民法律意识的提高，是顺利推进法制建设和依法治国的基础和前提。从行政与司法来看，能否实现依法行政、公正司法，取决于机关工作人员的法律意识，如果没有他们相应的法律意识，依法治国工作就难以进行。从守法与护法的角度看，公民能否用法律约束自己的行为、维护自己的合法权益，取决于公民的法律意识。我国的法制建设和依法治国工作取得了一定成绩，但也要充分认识到，目前我国公民法律意识整体水平还不高，要从根本上改变这种状况，任务还十分艰巨。这个问题必须引起各级党委和政府的高度重视，把它放到重要议事日程上来。总之，认识必须到位，行动必须自觉，工作必须一贯坚持，才能打开工作的新局面。2、切实抓好普法教育一是要克服形式主义，坚持实事求是、真抓实干。普法教育不能只停留做表面文章、走过场上，只有求真务实、真抓实干才能取得工作实效。二是工作形式必须灵活多样。我国人口多，地区差异大，要以尽量少的投入取得最大收益，必须因地制宜，既可集中授讲，也可通过广播、电视、报刊等新闻媒体宣传；既可采取就地办案的教育方式，也可以采取法律服务与帮助的方式进行，要注重教育材料的典型性、灵活性、生动性。三是要注意普法教育的广泛性和针对性。普法教育要面向群众，要在机关、学校、工厂、农村和群众务工集中地点广泛进行。同时对于不同地域、不同职业、不同层次的人要有针对性。当前普法工作应以领导干部为重点，领导干部手握权力，只有提高了他们的法律意识，才能使之依法行政；同时领导干部的责任和影响比普通群众大，增强他们的法制观念，提高其依法办事的能力，使人民群众真正感受到法律面前人人平等，对于提高人民群众的法律意识也是一种积极的影响；对于不同行业，也要进行有针对性的行业普法教育。四是要建立一支素质高业务精事业心强的普法队伍，提高司法宣传队伍的综合素质。五是要重视法学教育，开展法学研究，在普法教育的同时，不能忽视这方面工作。法学教育不发达，法律专业人才少，势必影响到法律意识的提高。因为如果执法人员的法律意识比较差，它将直接影响具体案件的质量而影响法的权威和尊严，影响群众对法的认识、理解和态度。因此，必须重视法学教育，通过多层次、多渠道、多形式为执法机关提供尽可能多的受过专门教育的法学人才，并为在职的执法人员继续学习和提高，提供更多的方便。3、加强精神文明建设，全面提高公民的整体素质精神文明建设的各项内容是互相联系、互相影响和互相促进的。在文化建设上要注重发展多种形式和多层教育，提高公民的科学文化素质和法制观念。要坚持正确的舆论异向，弘扬正气，倡导文明健康的生活方式和行为方式。在思想道德上，要用科学思想和理论武装全民，树立科学的世界观、人生观和价值观。道德建设要努力培养“四有公民”，并且要在全体公民中广泛进行“道德规范进万家”和遵纪守法宣传活动，普及法律常识，增强全民的法制观念，使群众懂得公民的权利、义务和与自己工作生活相关的法律知识，促使他们依法办事、依法律己、依法维护自己的合法权益。这样可以逐步提高公民的整体素质，进而达到真正从根本上提高全民法律意识的目的。4、加强立法，建立良好的法治环境国家如果没有一个良好的法治环境，那么对于公民法律意识的培养显然是句空话，为此，必须做到：一要通过立法健全做到有法可依；二是自觉守法护法，依法办事。从公民角度讲，要自觉运用法律规范自己的行为，维护自己的权益；从执法者的角度讲，要依法不依人，依法不依权；三是要维护司法公正，通过冤、错案责任追究制度，强有力地促进司法人员公正办案，使合法权益得到保护、法定义务得到履行、违法行为得到惩罚，这样能够避免徇私枉法等司法腐败。另外，要在全社会广泛开展弘扬正气、打击邪恶活动，使好人敢做好事，使坏人不敢抬头；加大对社会弱势群体的保护，为此在立法上要限制居于优势一方，保护弱势一方；在实际运行程序上，应给予弱势群体更多更有效的公平救济途径，用法律为他们讨回公道，用法律改变他们的命运；以此激发人们知法、守法和护法的积极性。总之，提高公民法律意识是一项艰巨复杂的系统工程，只有知难而进，长期坚持、循序渐进、多管齐下、深入细致地开展这项工作，才能真正抓出成效来。注释1、礼：西周的根本大法，又是国家机关的组织法和行政法，以及刑事、民事、经济等方面的立法之本。它以“亲亲”、“尊尊”原则为基准，强调德的要求，形成了包括宗法制和分封制以及国家活动等方面系统典章制度，以及人们的行为规范和婚、丧、冠、祭等各种仪节。2、周“六礼”：西周时婚姻成立的条件。依次是：①纳采（男方请媒人向女方送礼品求婚）。②问名（男方请媒人问女子名字、生辰，卜兆宗庙，请示吉凶），③纳吉（卜得吉兆后即定婚姻）；④纳征（又称纳币，男方使人送聘礼到女方）；⑤请期（商请女方择定婚期），⑥亲迎（男子奉父命亲去女方家迎娶）。3、先斩后奏：封建时代皇帝授予自己比较信任的高级官员外出视察工作时的一种特权，意思是可以根据自己的意志可先自行处理相应的事务，事后再向皇帝汇报。4、嫁鸡随鸡：封建统治时代，妇女无权选择自己的丈夫，听凭父、母和媒人的安排，嫁什么人就随什么人。引用、《全国检察机关“强化法律监督，维护公平正义”教育活动读本》中国检察出版社2009年6月印刷4、驻马店市委《干部理论读本》（一）、（五）驻马店市委2001年9月印刷5、中共中央宣传部《“三个代表”重要思想学习纲要》学习出版社2009年6月印刷6、《检察学报》2009年第2期7、《党的生活》2009年第6期8、《党建工作》2009年第9期9、《驻马店日报》“法制专版”2009年5月6日10、《宪法》中国人事出版社2001年3月印刷11、河南省委宣传部《精神文明建设宣传纲要》《河南日报》1996年10月11日第1版12、《民法学总论》中共中央党校出版社1999年5月印刷

民法理论论文篇2

[摘要]笔者近年来出版了一本《民法哲学论稿》（复旦大学出版社2000年10月版），发表了一些民法学论文，字数不多，问题不少，有观点上的，表述上的，也有排校上的，心中一直不安。笔者所在的华东政法学院，准备汇编出版教研室成员已发表的专业论文。趁此机会，笔者从《民法哲学论稿》中选了若干章节，另选了若干篇论文，作了修改。其中有些文章讨论了法哲学内容，但目的是澄清民法学的概念，也收入了。凑成一册，是为本书。书成后，因经费不足，未能出版。故在北大法律信息网上发表，以期与大家交流。[关键词]民法哲学体系如果一民事行为因另一民事行为之无效而当然无效，学理上认为该民事行为以另一民事行为为原因，称有因行为；反之，如果一民事行为不因其他民事行为之无效而当然无效，学理上认为该民事行为不以其他民事行为为原因，称无因行为。民事行为的法律效果由法律规定。大多数民事行为都是有因行为。法律规定无因行为的目的是保护交易安全。在民事行为的无因性问题上，学术界分歧很大。现以物权行为、授权行为和票据行为为例作一探讨。（一）物权行为的无因性问题台湾学者王泽鉴先生在《物权行为无因性理论之检讨》一文中认为：“在台湾地区，物权行为与债权行为分离，独立存在，但通说多方设法使物权行为之效力系属于债权行为，使物权行为成为有因性，此就逻辑言，显然欠缺一贯性，盖既承认物权行为之独立性，自不能使其与债权行为同一命运，但由此可知，物权行为是否有独立存在价值，殊有疑问。债权行为与物权行为在概念上加以区别，系法学上一大成就，并符合当事人之价值，如就买卖而言，当事人除有成立债之关系之意思，尚有移转标的物所有权之意思，此在标的物所有权非即时移转之情形，特为显著。然而，此种移转所有权之意思，似不必加以独立化，使其成为独立之物权行为，在理论上尽可将其纳入债权契约之意思表示中，同时表示之。其他赠与、互易、设定担保之等皆可如是。”王先生一方面认为：“通说多方设法使物权行为之效力系属于债权行为，使物权行为成为有因性，此就逻辑言，显然欠缺一贯性。”另一方面又认为：“此种移转所有权之意思，似不必加以独立化，使其成为独立之物权行为，在理论上尽可能将其纳入债权契约之意思表示中，同时表示之。”王先生的观点是自相矛盾的。王先生的逻辑其实是：物权行为概念的提出，是法学上的一大成就。承认物权行为，就应该承认物权行为的独立性，承认物权行为的独立性，就应该承认物权行为的无因性。但物权行为一旦无因，又有不妥。梁慧星先生在《我国民法是否承认物权行为》一文中认为：“既承认有物权行为概念，就应该承认物权行为的独立性。在承认物权行为独立性后，就应该承认物权行为的无因性。”梁先生在文中对物权行为无因性理论也持异议，认为：“这一理论，捏造了独立于债权行为之外的物权行为。”“那种认为我国民法有独立物权行为的观点，不符合现行立法规定精神，且与法律发展潮流相悖，是不足取的。”梁先生在文中否定了“独立于债权行为之外的物权行为”，但没有否定物权行为这一概念本身。这样，梁先生的逻辑其实也有矛盾之处。孙宪忠先生在《物权行为理论探源及其意义》一文中指出，德国民法的物权行为理论包含“分离原则”和“抽象原则”：“（1）‘分离原则’（Trennungsprinzip）。该原则的意义是，德国法将权利主体移转标的物的交付义务的法律行为（一般为债法上的契约或称之为合同）与其完成物权的各种变动的行为作为两个法律行为，而不是一个法律行为；前者为原因行为，后者为物权行为。因为这两个行为各自有其独立的意思表示和成立方式，因此他们是分离的两个不同的法律事实。依此分离原则，德国民法实现了物权法与债权法及其他民法制度在法学理论上的彻底的明确的划分，因为物权从此有了自己独特的设立、变更和终止的法律根据，即‘合意Einigung’。”“（2）‘抽象原则’（Abstraktionsprinzip）。抽象原则的意义，指物权行为在其效力和结果上不依赖其原因行为而独立成立，即原因行为的无效或者撤销不能导致物的履行行为的当然无效和撤销。这就是说，物的履行的效力已经从债务关系的效力中被‘抽象’出来。抽象原则是依据分离原则进行推理的必然结果，因物的履行根基于物的合意，而不是根基于原因行为（如债的合同），所以物的履行行为是物的合意的结果，而不是原因行为的结果。故物的履行行为（比如动产的交付）的效力只与物的合意成因果关系。根据抽象原则，当原因行为被撤销时（比如一个买卖合同被宣布无效时），依此原因行为所为的物的履行行为（比如出卖人将标的物交付给买受人的行为）却不能当然无效，因为当事人之间的物的合意并未失效，物的取得人因此而取得之物权不能随之而撤销。”孙先生明确提出：“抽象原则是依据分离原则进行推理的必然结果”。这就是说，承认物权行为，必然承认物权行为的独立。孙先生是肯定物权行为无因性理论的，但同时也认为“反对物权行为理论的意见在很多情况下也是有充分理由的，所以德国法院在司法时一方面坚持物权行为理论原则即抽象原则，一方面又在物权的设立及转移中发现原因行为有瑕疵时，经常使用民法典总则编中关于法律行为的规范来对物权行为进行制约。这些常用的规范主要是影响法律行为效力的如关于诈欺或乘人之危的规定，以及‘诚实信用’‘违背善良风俗’等民法基本原则，以此既否定原因行为又否定物权契约的效力，依此而补正物权行为理论的不足。”从以上引文可以知道，两种观点，无论赞成还是反对物权行为无因性理论，实际上都主张，承认物权行为，就是承认物权行为的独立性，而承认物权行为的独立性，也就是承认物权行为的无因性。其中，反对物权行为无因性理论的观点，并没有否定物权行为概念，因此，这一观点并不彻底。而赞成物权行为无因性理论的观点，也认为应该根据原因行为制约物权行为，因此，这一观点也不彻底。造成这些矛盾的原因，在于对民事行为的独立性的误解。物权行为的概念是萨维尼提出的。萨氏的物权行为指买卖契约之履约行为，即交付。履约行为和订约行为即债权行为是不同的概念。因此，物权行为是客观存在的。萨维尼提出物权行为概念是他对法学的一大贡献。然而，萨氏在提出物权行为概念的同时，又认为物权行为的存在意味着物权行为的独立，即“分离原则”必然导致“抽象原则”，这就缺乏根据了。什么是民事行为的独立？独立应解释为不依赖。民事行为是民事意志的外在表现。如果存在两个民事意志，各有其不同的外在表现，则存在两个民事行为。如果存在两个民事行为，其中一个民事行为之有效与否不取决与另一个民事行为之有效与否，即不因另一个民事行为之无效而当然无效，则该民事行为独立于另一个民事行为。可见，讨论民事行为的独立问题，有一个前提，即必须存在两个以上的民事行为。仅有一个民事行为，不会发生民事行为的独立问题。民事行为发生独立问题，意味着民事行为的存在和民事行为的独立是不同的概念。因此，存在两个民事行为，并不等于两个民事行为独立存在。如果其中一个民事行为因另一个民事行为之无效而当然无效，则该民事行为不独立于另一个民事行为。简言之，独立意味着存在，但存在未必独立。因存在两个民事行为即认为其中一个必然独立与另一个，是对民事行为独立性的误解。因此，物权行为的存在不等于物权行为的独立存在。物权行为的存在表示物权行为是某民事意志的完整的外在表现，不是其他行为即债权行为的组成部分。物权行为的独立存在表示物权行为不因债权行为之无效而当然无效。物权行为的存在是因为履约行为和订约行为是不同的行为。物权行为是否独立存在，则由法律根据需要规定，而不能从物权行为概念本身推演出来。可见，民事行为的独立是由于民事行为的无因。民事行为的独立性就是民事行为的无因性。承认物权行为与否认物权行为的独立性之间没有矛盾，与否认物权行为的无因性之间也没有矛盾。因此，反对物权行为无因性的观点完全可以承认物权行为。同样，承认物权行为的观点也完全可以承认物权行为的有因性，而没有必要一方面主张承认物权行为就是承认物权行为的无因性，一方面又主张应根据原因行为制约物权行为。从物权行为的存在推出物权行为的独立即无因，是萨维尼物权行为理论的逻辑错误。在这一错误推论的基础上，萨氏认为，为保护出卖人的利益，在原因行为被撤销后，丧失物之所有权之出卖人，可以买受人不当得利请求返还；换句话说，在出卖人和买受人之间，形成了新的债权债务关系。然而，在这一债权债务关系中，出卖人只是债权人，不是标的物的物权人，不能直接支配标的物，处于不利地位；而买受人则是标的物的物权人，可直接支配标的物，处于有利地位。萨维尼的物权行为理论损害了出卖人的利益，导致了买卖双方的不公平。梁慧星先生指出：“由萨维尼所创物权行为概念及无因性理论，由1896年德国民法典采为基本原则，经过了将近一个世纪的实践检验，其优点和缺点经过长期争论，已暴露无遗。”事实的确如此。今天应该批判地继承萨维尼的物权行为理论。一方面，由于物权行为和债权行为确实是不同的行为，应该承认物权行为的客观存在，不能认为物权变动是债权行为的当然结果。另一方面，由于物权行为最终由债权行为所派生，而并非“物的履行行为是物的合意的结果，而不是原因行为的结果”，应该规定物权行为有因。不能否定债权行为和物权行为的派生和被派生关系，也没有必要提出“物权行为无因性之相对化”。法律可通过善意取得制度，保护物之善意取得人之利益。《民法通则》第72条规定：“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”据此，在我国，转移财产所有权的行为和订约行为是不同的行为。可以认为，我国民法虽然没有物权行为这一概念，实际上承认了不同于债权行为的物权行为。顺便指出，在民法学理论中，对行为独立性的理解并不一致，如对所谓主行为和从行为，独立行为和补助行为的界定。通说认为：“以法律行为之相互关系为标准，分为主行为和从行为，主行为，指不以他行为之存在为其存在前提的法律行为。从行为，指以他行为之存在为其存在前提的法律行为。区别之意义在于，从行为之命运附随于主行为，即主行为无效或消灭，从行为亦应随之无效或消灭。”通常称主债行为为主行为，担保行为为从行为。引文所谓法律行为间之主从关系，其实是指行为间之原因关系。但法律行为另有有因行为和无因行为之分，区分根据也是原因关系。这样，从行为和有因行为如何区分呢？实际上，主债行为和担保行为之间是一种服务关系。服务行为的宗旨，就是实现受服务行为的宗旨。受服务行为之宗旨一旦实现，服务行为之效力消灭。通说认为：“以法律行为是否有独立的实质内容为标准，分为独立行为与补助行为。独立行为，指有独立的实质内容的法律行为。补助行为，指不具备独立的实质内容的法律行为。一般法律行为，均为独立行为。补助行为，如法定人对限制行为能力人行为之同意。”有学者也称须补助之“行为”为“独立行为”：“补助行为仅为独立行为生效之条件，自身无独立的实质内容；而受其补助之独立行为于未有补助行为之前，不生效。”“辅助行为只不过是独立行为生效的条件，自身没有独立的实质内容，而受其辅助的独立行为在没有辅助行为之前不生效。”作为独立行为的相对概念，补助行为当然是非独立行为了。但行为的独立性是指行为之效力不依赖于他行为之效力，不应另作解释，如是否有所谓“独立的实质内容”。在限制行为能力人“行为”之效力与补助行为之效力之间，不是前者决定了后者，而是后者决定了前者。补助行为无疑具有独立性。一般法律行为和补助行为均为独立行为。民法学讨论的行为都是法律意义上的行为。须补助之“行为”在补助之前，连“行为”都算不上，遑论独立行为。此类“行为”可称待补行为，即补助后始成行为。（二）授权行为的无因性问题在法学史上，曾被认为系基于委任、雇佣、合伙、承揽等契约而发生，权之授予只是这些契约的外部关系。1958年第42届德国法学家年会上，HansDolle教授在其著名演讲《法学上之发现》中指出：“Jhering首先阐明权与委任的区别，Laband则强调此二个法律现象彼此间的独立性。”HansDolle教授在演讲中，把Laband的理论置于法学上各发现之首。学术界称Laband的理论为“法学上的一大发现”。然而，对Laband的理论的这一评述是不确切的。HansDolle教授在文中指出：“我所指的是Laband于1866年在《商事法杂志》上发表的论文中所论述的‘权授予及其基础关系之区别’。简言之，也就是权授予及委任的区别。”需要指出，发现授权行为和委任的区别，与“发现”授权行为和委任“彼此间的独立性”，是两件完全不同的事情。实际上，后者是不可能“发现”的。民事行为的效力由法律规定。因此，如果存在委任之契约行为和授权行为两个行为，授权行为是否独立于委任行为，只能由法律规定，而不可能被法学家“发现”。换言之，授权行为的独立性问题是一个价值问题，不是一个事实问题。在法律对授权行为作出规定以前，关于授权行为的性质，正确的表述可以是：授权行为是否应该独立？而不能是：授权行为是不是独立行为？民法学界现在普遍认为授权行为是独立行为，但民法学界却争论授权行为有因还是无因。这是由于对民事行为的独立性存在误解。如果授权行为是独立行为，这是由于法律规定授权行为无因，因此不再存在授权行为可能有因的问题。授权行为之所以可以发生有因无因的争论，是由于授权行为的效力必须由法律规定，法律既可规定其有因，也可规定其无因；换句话说，法律既可规定其不独立，也可规定其独立。之基础契约又称之基本法律关系。通说认为，授权行为是单方法律行为，不是基本法律关系的外部效力。但授权行为常伴有基本法律关系，这样就发生了所谓授权行为的无因性问题：当基本法律关系不成立、无效、撤销或终止时，授权行为是否有效？对此，学者们有绝对无因、相对无因、绝对有因、相对有因等多种答案，一些法典的规定也不相同。之基本法律关系和关系是两个法律关系，前者不包含后者。发生基本法律关系的合同通常不包含授权条款，但也可以包含授权条款。包含授权条款的合同应具有相当于授权证书的效力。在此类合同中，授权行为构成要件不变，仍是单方行为。所谓授权行为有效，指行为人可在所授权限内为行为。而所谓行为人可在所授权限内为行为，指该行为之法律效果由本人承担。因此，授权行为之是否有效的问题，最终归结为由谁承担所授权限内法律行为的法律效果问题。为保护相对人利益，行为如符合民事法律行为要件，该行为作为民事法律行为有效。因此，所谓授权行为之有因无因问题，其实是在相对人无过错的情况下，本人和行为人谁承担行为效果的问题。是被人、人和相对人三方关系，三方法律地位平等。第三人在无过错的情况下，而与行为人为法律行为，总是由于有正当理由相信行为人已获本人授权。为保护相对人利益，应由被人承担法律效果。因此，授权行为应是绝对无因。作一小结：两种法律关系的存在，是发生两种法律关系的独立性问题的原因，不是两种法律关系的独立的原因。授权关系不同于基本法律关系。这是授权行为无因性问题发生的原因，不是授权行为应该无因的原因。授权行为应该绝对无因的原因是保护相对人利益。（三）票据行为的无因性问题在票据理论中，对票据行为的独立性也存在误解。通说认为，票据行为的无因性和独立性有不同的含义：票据行为的无因性指票据行为的效力独立于原因关系。票据行为的独立性指同一票据上各票据行为的效力相互独立。这种区分缺少根据。民事行为之所以独立，就是由于该民事行为无因。因此，票据行为的独立性只能是票据行为的无因性。所谓票据行为的无因性，指法律规定票据行为不因原因行为无效而当然无效。票据行为包括基本票据行为和附属票据行为，票据行为的无因性应该包括两个内容：（1）票据行为的效力独立于票据基础关系；（2）各票据行为的效力相互独立。前者是票据行为的原始无因性，后者是票据行为的相互无因性。不能仅称票据行为的原始无因性为票据行为的无因性，而称票据行为的相互无因性为票据行为的独立性。注释：原文载：《法学》1999年第11期。王泽鉴：《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社版，第271－272页。梁慧星：《我国民法是否承认物权行为》，载《法学研究》1989年第6期。梁慧星：《我国民法是否承认物权行为》，载《法学研究》1989年第6期。孙宪忠：《物权行为理论探源及其意义》，载《法学研究》1996年第3期。孙宪忠：《物权行为理论探源及其意义》，载《法学研究》1996年第3期。梁慧星：《我国民法是否承认物权行为》，载《法学研究》1989年第6期。梁慧星：《我国民法是否承认物权行为》，载《法学研究》1989年第6期。王泽鉴：《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社1997年版，第267页。梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年5月版，第184页。梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年5月版，第184页。梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年5月版，第184页。魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社2000年9月版，第140页。转引自王泽鉴：《民法学说与判例研究》第4册，第7页。张俊浩主编：《民法学原理》，第280页。梁慧星：《民法总论》，第218页。转引自王泽鉴：《民法学说与判例研究》第4册，第4－5页。

民法理论论文篇3

论文摘要：改革开放不仅带来了经济的发展与物质的繁荣，在更深的层次上，是促成了人们法律观念的进化。伴随着改革开放的进程，民众在法律意识上逐渐积淀起规则意识、平等意识与维权意识，这在一定程度上代表着中国法治的基础水平，形塑了现代公民的法律形象。当然，在法律意识方面，当代中国也存在着种种问题，需要从制度上、观念上来加以合理解决。

从法理上说，所谓法律意识是指人们有关法律的知识、观念、心理、态度的总和。如果说法律的事业是大众的事业，那么，民众的法律意识则体现着一个国家法治状况的整体水平。同样，“人的整个生活整个命运都形成于法律意识的参与之中并在其主导之下，而且，对于人来说，生活就意味着按照法律意识去生活，在法律意识的功能和术语中生活：因为法律意识永远都是人类伟大而必要的生活方式之一。”虽然这是从人生活中的“应然”层面来进行的法律意识功能的定位，但实际上，当法律业已成为一种普世性规则并因而约束人们的日常活动时，民众的法律意识水平就会与国家法律的制定和执行产生密切的互动。换句话说，在人们普遍拥有较高的法律意识时，立法、执法、司法活动就可以顺利地得以展开，法律因此成为社会生活的权威规则；反之，法律则可能在人们的漠视与规避之下，失去其应有的效用。这正如德国著名法学家拉伦茨所指出的那样：“法律制度的出发点是：公民之所以能够履行日常生活中大部分法律义务，是出于他们的法律意识，而并不仅仅是因为他们害怕会承担不利的后果。要只是这样的话，那么所有的法院和执行机关加起来也是难以维护法律制度的正常运行的。”改革开放作为当代中国一项伟大的运动，不仅促成了社会物质生活的繁荣，也同样带来了人们精神观念的进步。其中法律意识的积淀与升华，就在一定程度上显示了改革开放对于形塑当代中国的重要影响。

中国改革开放的进程，是与法制建设同步进行的。当标志着改革开放号角吹响的十一届三中全会公报公布时，就可以见到“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”的法制建设的十六字方针，这也说明，以邓小平同志为首的第二代领导集体，高瞻远瞩地预见到了法制在建立现代化社会进程中的重要作用，并以此作为改革开放的制度保障与政策前导。随着法制建设在一片废墟上搭建起初具规模的制度大厦时，民众的法律意识也随之呈现出良好的发展态势。自然，法律意识涉及到人们精神理念上的各个部分，要想一一列举究竟改革开放促成了哪些法律意识的发展，既无必要，也无可能。但是，毋庸置疑的是，以下三种意识，即规则意识、平等意识、维权意识的产生与发展，直接代表了改革开放以来人们法律意识的进步。当然，民众法律意识的现代化仍然是一个漫长的历史发展过程，在这其中，需要警惕某些不良法律意识的产生与膨胀，并且在制度上、观念上进一步完善良好法律意识存在的社会环境。以下我们即分而述之。

一、规则意识

依照规则而生活本是人们生存的常态，所谓“没有规矩不能成方圆”即指此意。然而，建国以来，伴随着法律虚无主义的高涨，轻视规则、践踏法律反倒成为人们的心理常态。刘少奇同志的子女曾就他们的父亲在中的遭遇作了令人心酸的回忆：斗争会结束了，爸爸被押回办公室，他疲惫已极，余怒未息，立即按铃把机要秘书叫来。爸爸拿出《中华人民共和国宪法》，义正词严地抗议说：“我是中华人民共和国的主席，你们怎样对待我个人，这无关紧要，但我要捍卫国家主席的尊严。谁罢免了我国家主席?要审判，也要通过人民代表大会。你们这样做，是在侮辱我们的国家。我个人也是一个公民，为什么不让我讲话?宪法保障每一个公民的人身权利不受侵犯。破坏宪法的人是要受到法律的严厉制裁的。”平心而论，刘少奇的说法并没有错，他借助“尊严”来抗议红卫兵践踏法律的言论也很有力量，但问题在于，那样一个目无法纪的年代，讲宪法、讲尊严似乎都是对牛弹琴。没有对规则的尊重，规则本身的建立即毫无意义；同样，没有规则意识的存在，社会即可能陷入如那样一种无法无天的时代。

随着法律体系的逐步健全，特别是“依法治国，建设社会主义法治国家”写入宪法，法治所内蕴的规则意识即成为人们日常生活观念的重要部分。在现代，民众规则意识的主要表现是：(1)人们将规则作为自己主张权利并同他人建立关系的基础。当人们提出“我有这个权利”时，他们实际上就是以法律的相关规定来证成自己主张的正当性与合理性。同样，人们也深知，在人与人的交往过程中，讲究法律规则是其避免不利结果的主要凭籍。财产交易再也不相信所谓的“君子协定”，而是以一纸合同来界定双方的权利与义务；相关文书应尽可能符合法律规定的实质要件和形式要件，从而能够保证在日后可能出现的争执中立于不败之地。(2)人们将规则作为解决与他人之间纠纷的前提。在法制欠缺的时代，当人们之间发生纠纷时，崇尚的是暴力。迷信的是权威，但在今天，越来越多的人认识到私力救济存在的种种不足，因而都尽可能诉诸法律的渠道，通过国家机关来解决纠纷，消弭纷争。(3)人们通过规则的存在，可以合理地预期他人的行为，从而减少生活、决策与判断的成本。正如庞德所指出的那样：“在文明社会中，人们一定要能假定其他人不会故意地侵犯他们。……即：凡是采取某种行动的人将在其行动中以应有的注意不使其他人有遭到不合理损害的危险。所以当我们穿过街道时，可以合理地期望不会有人不顾红绿灯的交通管理规则而开车撞到我们身上来。”正是对他人也同样能遵守规则的期待，所以我们无需顾忌飞来横祸，当然也就不必要在生活计划的安排与日常的交易活动中付出太多的预防成本。(4)人们以信守规则作为文明人的标志与体现。在法治的社会中，“存在着一种由集体感和正当理解的利益加以规定的自我限制，它或许并不经常引导我们的所为，却给所为加以一定的界限。因此应当要求文明人，要像他所希望他人对待他的态度那样去对待他人。”法律本身就是文明社会中确定人与人之间关系的准则，自然它也寄望于生活于其间的人们能够信守文明社会的规则。在这里，是否遵守法律成为人们文明程度的一个标尺。这正如我们常将随地吐痰、电梯吸烟作为不文明的举动一样，不遵守法律也同样被视为是不文明的标志。

二、平等意识

在这里，我们将“平等”作为一种生活态度来加以理解。换句话说，所谓平等，是一种出自于人的内心的对他人的尊重，而不是居优势地位者对处于劣势状态的人的一种仁爱的施舍。改革开放以来，随着人的尊严的提倡、人权保护的深入，人与人之间应当处于平等的地位业已成为人们内心固有的情感诉求。当人们被歧视性地加以对待时，他(或她)就必然会产生出一种发自内心的屈辱感。正因如此，就业平等、教育平等、地区平等、性别平等多种平等诉求，构成了现代社会法律生活中缤纷多彩的一页。

那么，改革开放所带来的平等意识究竟体现在哪些方面呢?

首先，从个人与国家的关系而言，人们不再视自己为从属于国家的附庸，而是有着自己独立身份与独立地位的法律上的主体。在专制社会，其“唯一的原则就是轻视人类，使人不成其为人。……专制君主总把人看得很下贱。他眼看着这些人为了他而淹在庸碌生活的泥沼中，而且还像癞蛤蟆那样，不时从泥沼中露出头来。”然而，随着改革开放的推动，人们的自主意识日益增强，人们不再以简单的“领导一服从”关系来定位国家与个人的关系，而是将自己视为是国家的主人，既有权对国家的活动积极参与，加以监督，也有权向国家主张权利，表达抗议。这种对中国长期以来存在的国家主义的反动，本身就说明了人们业已将自尊、自主作为自己行为的指针，并以此来衡量国家行动的正当性与合理性问题。

其次，从个人与社会的关系而言，人们不仅体现出对于社会事务的积极热情，而且通过对社会事务和社会活动的广泛参与，表明了其与他人一样，都是社会上的平等主体。从社会的层面说，平等本身就体现了社会意欲造就的一种状态，那就是在这个社会之中，没有人被视为劣等公民；社会公正、社会平等都不只是一个简单的口号，它表明社会有维护公正、平等的义务。社会通过等级、身份而造就社会的不平等时，这就是个典型的专制社会。随着市场经济的发展与人口的自由流动，不再会存在某些人不得涉足的地域、行业，社会对其所有成员平等开放。简言之，在市场经济的社会里，不再以身份、性别、民族、种族等来衡量一个人的地位，而是为所有成员提供了一个平等竞争、相互合作的平台。以农民工进城为例，当最初的农业大军进入城市时，城里人往往以一种居高临下的姿态来对待这些民工，但现在，人们已经意识到，没有这些人的存在，城市将不再会正常地运转。可见，改革开放带来了社会的开放性与包容性。

再者，从个人与他人的关系来说，改革开放带来的人们观念上的重大变化，就是使人认识到自己和他人一样，都是有着价值、尊严的主体。马克思、恩格斯曾经明确指出：“平等是人在实践领域中对自身的意识，也就是人意识到别人是和自己平等的人，人把别人当做和自己平等的人来对待。平等是法国的用语，它表明人的本质的统一、人的类意识和类行为、人和人的实际的同一，也就是说，它表明人对人的社会的关系或人的关系。”对此可以作出的诠释是：(1)平等是“自我意识”的体现，它是社会中的人意识到自己是和别人一样的生命个体时所产生的观念，而这种观念由于契合了人类的正义理想，因而也是一种值得重视的观念与行为准则。(2)平等的理论既可以存在于人的理念之中，但同时也可以成为行动的指南，激发人们去实现社会的平等与正义；(3)平等“表明人对人的社会的关系或人的关系”，这又与公正的观念统一在一起，都是为了安排合理的人际关系而从社会中发展起来的观念形态。按照恩格斯的说法，现代意义上的平等意味着“一切人，或至少是一个国家的一切公民，或一个社会的一切成员，都应当有平等的政治地位和社会地位。”这就把社会关系与公正的观念联系在一起，只有在社会的场景之下，才会有真正意义上的公正与平等。所以，平等是公正内容在法律上的细化或具体化，它有利于落实法律所欲达致的境界，使法律真正体现人文、人道的精神内涵。

三、维权意识

在谈到当代人们所具有的维权意识时，让我们先回顾德国著名法学家耶林在《为权利而斗争》这一著名演讲中的论述。在耶林看来，“每一项权利，无论是民众的还是个人的，都是以坚持不懈地准备自己去主张它为前提。”如果法律上规定的权利无人去加以实现，或者这种权利在被侵犯时受害人隐忍不发，那么，权利终究会变成一纸空文，在现实社会中毫无意义。所以，要使权利得以实施没有他途，只有一个，即“为权利而斗争”。“没有这种斗争，即对不法的抵抗，法权自身将被否认。只要法权必须被理解为反击不法——只要世界存在，这一反击是持续的——为法权而斗争仍不可避免。因此，斗争不是法权的陌生人，斗争与法权的本性不可分地联在一起，斗争是法权的概念的要素。”从历史上来看，所有权利的获得、所有法律的进步，都是人们前仆后继斗争的结果；从现实来看，任何一个人的权利要得以合理和周全的维护，也只有通过斗争才可能实现。“法非不费吹灰之力便降临于民众，他们必须为之角逐和争夺、斗争和流血，正是这种情况把他们与他们的法紧密地联系起来，正如在分娩时母亲与孩子以自己的生命为代价。”正是权利的丧失才会引起发自肺腑的痛楚，而也只有通过斗争才能使失去的权利得以恢复，因而权利在人们的生命、生活中显得那样珍贵。

那么，为权利而斗争是否意味着人们只是计较于物质的利益，而一味忍让、妥协是否就意味着道德的高尚呢?非也!即使以财产权而论，民众为之所发生的争执，也不能以纯粹的物质利益来加以对待。实际上，在为权利而进行的斗争中，“关涉的不仅仅是物的价值，不仅仅是防止金钱损失，而且是张扬在物中的人格本身，主张个人的权利和名誉。”换句话说，权利之争表面上是利益之争，但权利本身是附着于人而存在的。在权利的背后，隐含的是一个个对权利拥有占有、使用、处分的人格者，对权利的蔑视或侵犯，在一定程度上就是对权利所有人尊严的亵渎与伤害。因此，对于人们而言，诉讼标的可能是微不足道的，诉讼成本可能是极为高昂的，然而人们还是会义无反顾地拿起法律武器，与加害人对簿公堂。为什么?就是因为诉讼所要达到的是一个更为高尚和更为理想的目的：“张扬人格本身和个人的是非感”!正是因为这一根本性目的的追求，诉讼作为捍卫权利的手段，应当服从于行为人的理想目的。所以，“落人权利人眼帘的诉讼造成的一切牺牲和烦恼，通通无足轻重——对他而言，目的补偿了手段”。诉讼由此成为人们必然的道德追求，也就是通过这种方式从而迫使法院承认其权利。在这一过程中，当事人可以随时听到“心灵之声”对他的召唤：“不可退缩，之于他，这不关无用的标的物，而关乎其是非感，其自尊，其人格——质言之，之于他，诉讼从一个单纯的利益问题变成了一种人格问题。”正因如此，为权利而抗争不是锱铢必较的小人之行，而是为维护、捍卫自己尊严与人格的正义之举。

当代的中国人当然不是按照耶林的教导去进行维权的行动，然而，在今天的社会中，越来越多的人却正如耶林所描述的那样，勇敢地拿起法律武器，对政策、制度乃至政府进行权利的抗争。就人们对权利的态度而言，大致可以分为保有权利、主张权利和维护权利三种态度：保有权利是消极地守护着自己的权利不至于被他人侵犯；主张权利则是源于自己的利益诉求，而向国家、社会和他人主张自己的应有权利；维护权利则是一种更为自觉的法律行动，代表着权利人对自己权利的珍惜，也表明了其作为法律主体的自尊。一般说来，维护权利的行动多在两种情况下存在：一是法律规定的权利被他人侵犯或为国家所剥夺；二是已有的权利主张未得到国家和法律的承认。但无论是哪种情况，当一个人在权利未被承认或权利受到侵犯时的抗争，都是合理的、正当的维权行动。

如前所述，随着改革开放带来的规则意识与平等意识，人们一方面认识到自己根据法律规则所享有的权利，另一方面也不再将自己作为法律的奴仆，仅听从命运的摆布。为此，在民众的观念中，通过自己的积极行动来捍卫自己的应有权利，成为社会观念中极可称道的一个地方。大致说来，这种维权行动主要是通过三个方面来加以体现：

一是积极抵制政府行为对民众权益可能造成的不法侵害。政府是社会管理者，政府的行动也往往代表着公共利益。然而，是否推行公共利益即可以不考虑个人的正当利益需求，而要求民众作出牺牲呢?答案显然是否定的。我们一方面要承认公共利益的正当性与合理性，但另一方面也必须在保护公共利益的同时，强调对民众私权和利益的维护。当政府不顾及人们的利益而进行行动时，人们就有抵制的权利。在网上引起热议的“史上最牛钉子户”事件，就典型地说明了人们为维护自己正当权益而据理力争的法律态度。重庆市的一个危旧房改造项目，从2004年开始动迁到现在，三年多过去了，可工地的中央至今还矗立着一栋两层的小楼，成了当地颇为独特的一种景象。在周围都已拆迁、该房四周被挖下10多米的深坑之后，这幢房屋成了“孤岛”。我们当然不去深究这件事情的来龙去脉，只是想说明，在以往强调个人利益无条件服从国家利益、社会利益和集体利益的观念之下，这种情形根本就不可能存在。这类现象说明，普通民众不再认为政府部门的决定就是不可更改和不可怀疑的，当政府的决定未能很好地满足自己的正当利益需求时，个人可以与之僵持乃至对抗。

二是通过行政诉讼途径，状告政府的侵权行为。我国的行政诉讼法颁布于1989年，并于1990年lO月1日起正式实施。根据法律规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关及其工作人员的行政行为侵犯其合法权益的，都有权向人民法院提讼，要求撤销或者改变行政行为。这部法律的颁布，为普通民众状告政府部门及其工作人员的行为不法，提供了合法的制度渠道。正因如此，人们不再视政府人员为民之父母，而是根据行政诉讼法的规定，一纸诉状将政府拉入行政诉讼中，与政府人员对簿公堂。显然，这一制度对于增强民众的法律意识与维权精神，具有不可估量的价值。法治社会所要求的是具有权利意识和自我保护意识的社会主体，而非盲目服从国家权力的“顺民”。德国著名思想家弗洛姆指出，对某个人、某种制度或权力的顺从实际上是屈从，它意味着放弃自己的自主以接受外界的意志或判断来取代自己的意志或判断，因此他认为，“通过学会对权力说‘不’的不从行为，人才能成为自由的人。”从这个意义上说，民众敢于对行政主体的行政行为表示怀疑，并通过有关法律程序表示自己的抗议，这不但是权利意识增进的结果，同时又推动着权利意识的发展。

三是对于处于强势地位者，民众同样有权进行法律行动，以维护自己的合法权益。消费者与生产者、销售者之间的利益争执就是其中的典型例子。在以往，人们在商场购买到假冒伪劣产品时，只能自认倒霉；如果商场或生产商能够予以调换，买家倒还很可能会感激涕零。然而现在的情形不同了，消费者不仅能够理直气壮地主张自己的权利，并且在“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”虽然这些规定也可能会给那些知假买假者提供便利，但更多的人们却都是通过这一规定争取到了本属于自己的合法权益，也在一定程度上制约了商家的欺诈行为。同样的例子还发生于学校与学生的法律关系之间。在以往，按照“特别权力关系理论”，学生与学校的关系是不平等、不对等的。学校作为特别的权力主体，其所作出的决定自始即推定为合法有效；学生是被管理者，只处于从属、受教育的地位，对于学校作出的任何决定，学生都只能是加以服从。而现在，状告母校的事件屡见不鲜，昔日作为听话的学子也敢于和学校对簿公堂。

总之，随着改革开放带来的民主观念和平等意识，人们在法律心态上更多地以与国家、社会、他人平等者自居，由此出现了珍惜权利和维护权利的良好社会风气。可以说，没有改革开放，就没有中国的法制事业；没有法制的建立与推行，当然也不会有人们良好的法律意识。

四、值得注意的几个问题

当然，在认识到当代中国民众法律意识业已出现极大进步的同时，也需要注意，随着转型期社会矛盾的加剧，在法律意识上也出现了许多值得警惕的现象。这主要包括：

第一，民众心态上的暴民倾向和刁民习性。所谓“暴民”，我们可以简单地理解为对社会充满仇恨，不惜以极端手段来侵害社会上的不特定的人群。近期发生的上海“杨佳袭警案”就是如此。杨佳只因以前对公安机关处理某些事务上的不当，即冲进警署，刺杀民警和保安，导致六死四伤的惨烈后果。不管杨佳究竟受了多大的委屈，但我们认为，以这样一种残暴的手段来对付无辜的干警，的确说明，在现代社会，人们可能更不理性，更倾向于走极端。这是我们在培养正确的法律意识时所必须特别注重的。还有一类“刁民”的问题，即借制度的空子来谋取不正当的利益。例如，在上访、的人群中，就不乏以牟取不正当利益为目的者，他们以会哭、会闹闻名，而使得政府为息事宁人，往往予以迁就，这又在更大程度上开启了无休止的之路。如此种种，不仅导致社会的极不稳定，也在很大程度上使公共机关丧失了法律上的公正意识，无条件地对这些不正当的利益需要给予满足。

第二，法律观念上的漠视法律和轻贱司法。不容否认，在当今的社会，虽然法治国家的口号高霄入云，但中国还毕竟不是一个完全意义上的法治国家。由此导致的情况是，人们并没有将法律内化为自身行动的规则，甚至有些人可能根本就不把法律当一回事。与此问题相关的是，由于司法的公信力和司法权威近年来迅速滑坡，导致许多人不尊重司法判决，蔑视法庭权威。一个正确、合理的判决，后面引来的可能是无休止的上告；而如果党政要员作了批示之后，合法正当的判决也就可能顷刻间予以改变。这样，本属于最终裁决性质的司法活动，反而成为可以随意变更的国家行为。司法不严肃，司法无权威，其最终的结果是社会将会为纷争的解决支付更大的成本，由此导致制度之外的解纷办法大行其道。

民法理论论文篇4

摘要:我国现行的民事诉讼理论从整体上看,是以原苏联民事诉讼理论为基础的,在国家干预和职权主义观念指导下形成的,因此,该理论从整体上已经不能适应社会发展现实的需要,也不符合市场经济条件下民事纠纷解决的客观规律。需要对其理论体系加以调整和修正,以更好地指导民事争议解决的诉讼实践。文章对我国民事诉讼理论体系的形成、滞后的原因以及今后理论的发展方向进行了分析。关键词:民事诉讼;理论;发展就我国民事诉讼理论的某些局部板块内容或对概念的阐释、组合而言不乏自己的独创,但从整个民事诉讼理论体系上看,我国民事诉讼理论体系的基本架构无疑是对原苏联民事诉讼理论体系的参照或移植。这种理论体系与当时的社会环境和意识环境观照,是当时社会的产物,具有极强的时代色彩。而当今中国社会已经发生了巨大的变化,经济体制、政治体制、社会意识、法律观念等等都发生了相当程度的变化。理论必须与发展的现实相适应。民事诉讼理论作为对民事诉讼客观规律的阐释,对民事诉讼实务的指导,同样必须与发展的社会整合,否则,不但不能指导民事诉讼的正确运行,反而会成为民事诉讼体制发展的桎梏,妨碍民事纠纷的公正解决以及社会普遍性公正的实现。在这种不断变化的社会大背景下,彼时的民事诉讼理论体系已逐步凸现出与当前民事纷争解决现实不相一致的缺陷。另一方面,社会发展的现实也已经伸出其看不见的手,尽可能地使民事诉讼理论体系从局部开始契合于现实需要。呈现了一种与传统民事诉讼理论体系在基本框架理念上有所差异,且不断发育的新的民事诉讼理论体系胚胎。这种发展的逻辑结果必然是一种新民事诉讼理论体系的诞生。本文即是对这种民事诉讼理论体系的结构逻辑变异的阐述。一我国现行的民事诉讼体制是我国传统民间纠纷解决方式和原苏联民事诉讼体制的结合及发展的结果。如果单纯探究现行民事诉讼体制雏形的历史源渊的话,一般认为新民主主义革命时期的民事诉讼方式和程序是我国现行民事诉讼体制的最初发端形态。新民主主义的民事诉讼方式和程序虽然不十分严密,但其近代民事诉讼的基本结构框架已经形成。并且初步形成了与当时国民党政府的民事诉讼不同的诉讼方式和程序。如实行两审终审制度、就地审判和巡回审判制度、人民陪审制度和着重调解的制度等等具有其特色的诉讼制度。这种民事诉讼的结构特色一直为20世纪50年代至80年代的民事诉讼规则以及民事诉讼法(试行)和新民事诉讼法所继受。解决民事纷争的方式和程序的存在和建立并不意味着就自然相应地形成了一整套有关的理论体系。不能否认在20世纪50年代以前,对如何解决民事纠纷已经有了某些比较明确的指导思想、感性认识和诉讼观念。但这些指导思想、感性认识和诉讼观念并没有形成或上升为理论,并一步体系化。20世纪40年代末以来,我国逐步引进原苏联的各种法律制度,其中包括诉讼制度。比较典型的是移植原苏联的民事检察监督制度。1950年中央人民政府法制委员会草拟了《中华人民共和国诉讼程序通则(草案)》。该《通则》规定,最高人民检察署认为最高人民法院的确定判决,确有重大错误时,须向最高人民法院提起抗诉,请于再审。随着原苏联诉讼制度的引进,原苏联的诉讼理论亦随之被介绍到我国。50年代中后期一批原苏联法学家的民事诉讼法学著作和民事诉讼法典被翻译介绍给我国。其中作为体系化的民事诉讼理论教科书,当推原苏联著名民事诉讼法学家阿·克列曼教授的《苏维埃民事诉讼》。该书对我国建国初期的民事诉讼理论研究有很大的影响。克列曼教授在该书中的理论阐述和论理方法几乎成了一种“理论范式”1。其结构体系也成了我国民事诉讼法学教科书的范本。专题研究方面的专著,无疑应推原苏联著名民事诉讼法学家顾尔维奇的名著——《诉权》一书对我国民事诉讼法学界影响最大,可以说我国民事诉讼法学界对诉权的研究能够达到较高的水准与顾尔维奇的诉权研究成果是不可分的。在原苏联民事诉讼法学研究的影响下,我国在50年代的民事诉讼法学的研究形成了小小的高潮。当时已有学者论及民事诉讼法学的对象、民事诉讼法律关系、民事案件的管辖、民事诉讼证据、法院调解和民事执行等等理论与实务问题。当时的民事诉讼理论研究并非完全是应民事诉讼实践需要而进行的理论探讨,不过是作为原苏联社会科学理论全盘移植过程中,法律领域内侧应性、介绍性研究而已。民事诉讼程序的最简化、柔软化是当时民事诉讼政策的基本要求,因此,粗放、简化的诉讼程序不可能对诉讼理论研究提出较高的要求。更谈不上诉讼理论的体系化研究。我国民事诉讼法学在50年代至70年代的命运与其他法学学科一样,在50年代画出一道不大的抛物线后,便基本消失在地平线上了。在沉寂几十年后,中国法制的重建使中国民事诉讼法终于以“试行”的面目实施了。《民事诉讼法(试行)》的颁布实施,促进了我国民事诉讼法学的再生和发育。对民事诉讼法条文的阐释是民事诉讼法实施的直接准备,即使是最简单的平面阐释,也要求在理论上加以说明。由于我国本无现成的理论,此时,阐释者所依据的理论就只能借助于原苏联的民事诉讼理论;而且民事诉讼法立法在基本模式的构架上是以原苏联的民事诉讼基本模式为参照的。因此,运用与该民事诉讼基本模式相适应的理论来加以阐释也是合符逻辑的。为了满足全面阐释的需要,还要求学者们从体系上对整个民事诉讼法的内容和结构进行理论说明。因此,自觉地全盘移植原苏联民事诉讼的理论体系,实际上成为一种必要的行为。这种移植和接受的结果,表现为20世纪80年代初期相继出版的几本具有权威性的民事诉讼法教科书。现在看来也许会觉得它们还显得不那么丰满和厚重,但在民事诉讼法试行的当时亦属不易,对于民事诉讼法的贯彻实施无疑是雪中送炭。此时,我国民事诉讼法学界已经完成对原苏联民事诉讼法学理论体系的移植。到目前为止,我国民事诉讼法理论从基本体系结构上看并未突破这些教科书所树立的体系结构。从传统模式而言,无论何种理论体系的建立总是希望具有自己的特色,越具有自身的特色,便越显现出该理论体系的价值。然而这常常只是人们的愿望而已,理论体系的建立必须具备诸多主客观条件,需要相当长的智识积淀,要求具备良好的理性文化环境,经过认知理论的铺垫、融合、借鉴才能够铸造出具有彼此有机内合的理论体系。因此,客观地讲,就我国的理性认知环境和条件下,独立地生成一种完全属于自己的现代民事诉讼理论体系是不可能的。因此,在这个意义上,有学者认为,我国民事理论尚未体系化,不是没有道理的。不过,所谓尚未体系化,这大概是指两方面的含义。一是没有建立起完全具有我国特色的民事诉讼理论体系;二是民事诉讼理论体系还存在不整合、残缺的现象。要说第一种情况,则大概在很长的时期内也无法实现。第二种情况则是在肯定已经存在体系的前提下指出其体系自身的不足,与体系是否建立没有关系。正是因为在我国民事诉讼理论体系已经存在,才使对这种理论体系的评价和对该体系变化发展的论述具有了前提。我国民事诉讼理论体系化过程已经完成。这一过程是通过对原苏联民事诉讼理论体系的移植、借鉴的方法予以实现的。在这个理论体系中,其理论基础是诉和诉权理论,并在此基础上架构了原则体系理论、诉讼法律关系理论、诉讼主体理论、诉讼行为理论、诉的变化分类和种类、诉的主体和诉的客体合并理论(具体体现为共同诉讼、第三人诉讼、反诉等等具体诉讼形式)、证据理论、判决理论和执行理论,从而形成了相对完整的理论体系。这套理论体系是从原苏联移植而来的,但该理论体系的外壳和理论体系的基本结构则并不是在原苏联自生的。不过是因自己国家的历史延续,通过俄国对大陆法系的民事诉讼理论体系的继受扬弃了的理论体系。原苏联在保留了大陆法系民事诉讼理论体系结构和若干理论板块的同时,对大陆法系民事诉讼理论体系进行了形式上和实质上的改造。在形式上的改造性移植方面,对诉和诉权的理论、诉讼法律关系理论、诉的变化、分类和种类等等都予以保留,筛掉了大陆法系民事诉讼理论中认为比较晦涩的理论板块,如当事人适格理论、既判力理论等等。尽管按照自己的意志过滤了某些本与其他理论板块协调配套的理论板块,但还没有完全影响其民事诉讼理论的体系化。在质的改造方面,主要是以国家干预为基本指导思想,调整了当事人和裁判者在民事诉讼程序的地位和作用,强化了法院作为裁判者在民事诉讼中的职权作用。在民事诉讼理论体系上,原苏联并没有直接抽掉该体系结构的理论基础,在民事诉讼理论体系的基本形式结构上,仍然大致保留了整个体系的完整性。对大陆法系民事诉讼理论体系质的改造,具体是通过对基本原则的重新解释来实现的。基本原则虽然是一种制度性的规范,但基本原则作为民事诉讼体制中的基本规范,对民事诉讼体制的运行有重大的影响,又由于民事诉讼理论与民事诉讼体制的相互关系。因此,对基本原则的理论阐释也将对整个民事诉讼理论体系起统合协调作用。改造是直接针对大陆法系民事诉讼中最基本的两个原则——辩论原则(辩论主义)和处分原则(处分权主义)。改造的结果是完全抽掉了辩论原则的内核,对处分原则予以了实质上的否定。大陆法系民事诉讼辩论原则在性质上属于一种约束民事裁判者的基本规范,它至少包含了以下三个方面的含义:“其一,直接决定法律效果发生或消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出现,法院不能以当事人没有主张的事实作为裁判的根据;其二,法院应将当事人没有争执的事实作为裁判的事实根据;其三,法院对证据事实的调查,只限于当事人双方在辩论中所提出的事实,对于当事人没有在辩论中主张的事实,即使法官通过职权调查得到心证,该事实仍然不能作为裁判的基础。”尽管原苏联民事诉讼中也规定了所谓辩论原则和处分原则,在理论上也把这两个原则作为民事诉讼的基本原则,但原苏联民事诉讼中的辩论原则却是按照自己的理解加以重述的辩论原则。其含义已经完全区别于大陆法系的辩论原则,它的基本含义是“当事人有权引证案件的实际情况和处分证据;检察长有权证明案件的情况,而法院则有权调查对案件有意义的事实和收集证据,……”。原苏联民事诉讼法学家多勃罗沃里斯基更明确地指出:“苏联诉讼的证明制度的一个突出的特征就在于,不仅当事人(原告人、被告人,参加案件的检察长或被吸收参加案件的第三人)等有责任向法院提出能够证明自己要求的证据,而且法院也有权自己主动收集证据,以便查明当事人真实的相互关系。”通过重新注释,获得了制度性改造。即重新调整了当事人和裁判者在民事诉讼中的地位和作用,把原来以“亚当事人主义”基本模式为特征的民事诉讼体制改造成为以绝对职权主义基本模式为特征的民事诉讼体制,实现了两种相对基本模式的根本性转变。在原苏联民事诉讼中,对当事人权利的国家干预得到了充分的体现。法院无论在收集证据,或者在审查双方当事人关于放弃诉讼请求、承认请求以及和解等声明方面,都要进行广泛的干预,目的是要帮助当事人实现他们的权利和合法利益。国家干预在原苏联不仅成为整个法律体系的原则,具体地贯彻于原苏联的民事诉讼的各项制度中,在整个民事诉讼理论体系中也得到体现,成为民事诉讼的一项基本原则。国家干预的原则化也是对传统辩论原则和处分原则实质性扬弃的必然结果。应当注意,大陆法系民事诉讼的理论体系所建构的认知基础是与程序规范相对应的实体法关系的性质,这种关系是平等民事主体之间的私法关系。基于这一基本的认识论,原则上自然要排除国家对私权利的干预。但在原苏联的理论范式中,民事法律关系的私法性质是被予以断然否定的。这也是在民事诉讼领域内实施国家干预的理论依据。因此,如果不抽掉原辩论原则的实质内含,将处分原则予以降位,就必然造成原理论体系与现有认知基础的紧张冲突。为了消除这种紧张冲突,同时又要维持理论上和制度上的形式要求,就不得不以原大陆法系民事诉讼理论体系空洞化和体系内各个理论板块之间的紧张冲突为代价。原苏联民事诉讼理论体系的另一个特点是强烈的批判性和预设的优越性。任何理论体系的建立自然都是建立在对过去理论体系的批判之上的。由于原苏联民事诉讼理论体系被预设为与原有理论体系的绝对对立面,因而这种批判性就更加尖锐和激烈。几乎在整个民事理论体系和各个具体理论板块中都可以闻到这种批判的火药味。本来理论的批判是对理论的认识和评价,但这种批判达到一定的程度时,批判自身也构成了一种新的理论的组成部分。理论体系变为批判性的理论体系。同时基于对法律阶级论的固识,新民事诉讼体制的优越性评价也和批判性理论合璧成为新理论体系的有机组成部分。这两点在原苏联民事诉讼法学代表人物克列曼的民事诉讼法著作中体现得最为充分。我国所移植的民事诉讼理论体系是一个被原苏联经过改造和加工的民事诉讼理论体系,这个理论体系所具有的基本特点,在我国民事诉讼理论体系中均存在。我国民事诉讼理论和民事诉讼法中尽管也有辩论原则和处分原则,但和原苏联一样,给予了重新注解,实际上是直接引用了原苏联民事诉讼理论的解释。辩论原则在我国民事诉讼理论中的地位是显赫和重要的,民事诉讼中辩论原则,是宪法赋予公民的民主权利在民事诉讼中的具体体现。辩论原则是建立在双方当事人诉讼权利平等的基础之上的,是社会主义原则在民事诉讼中的重要体现,这一原则贯穿在民事诉讼的全过程。按照我国民事诉讼理论对辩论原则的一般理解,辩论原则的内容包括以下几个方面:1.辩论权是当事人的一项重要的诉讼权利。即当事人(也包括第三人)对诉讼请求有陈述事实和理由的权利。有对对方的陈述和诉讼请求进行反驳和答辩的权利。当事人借此维护自己的合法利益。2.当事人行使辩论权的范围包括对案件的实体方面和诉讼程序方面所争议的问题。3.辩论的形式包括口头和书面两种形式。4.辩论原则所规定的辩论权贯穿于诉讼的全过程。对辩论原则的这种理解和界定,实际上使当事人的辩论行为失去了对裁判者的拘束,必然使作为民事诉讼基本原则的辩论原则非原则化,成为非约束性原则。传统的辩论原则之所以能够在民事诉讼中作为一项基本的原则就在于它能够使当事人的辩论行为真正有效地拘束裁判者,从而实现当事人的辩论权。从实质上看,我国民事诉讼理论中的辩论原则和民事诉讼法所规定的辩论原则更多的是一种政治化的抽象原则,而没有具化为诉讼法上的基本原则。作为大陆法系民事诉讼中另一个拘束裁判者的基本原则——处分原则,在我国民事诉讼法和民事诉讼理论中是受到限制的,其限制的目的就是在一定范围内使裁判者摆脱当事人行使处分权的拘束。这种限制被同样认为是贯彻国家干预的需要,尽管在我国民事诉讼理论中没有明确提出国家干预原则,但是,国家干预在过去一段时间里是被反复强调的。也就是说,原苏联民事诉讼理论体系中的国家干预理论在我国的民事诉讼理论体系中同样占有很重要的地位。这说明了我国民事诉讼理论的模式与原苏联具有同构性。我国民事诉讼理论的批判性和预设的优越性虽然没有原苏联民事诉讼理论那样突出,但这种特点同样实际存在。具体的表现方式是在具体诉讼制度论的比较中展开对他方的批判和对自我的颂扬,其批判的理论范式仍然是原苏联的理论范式。在具体的诉讼理论方面,我国民事理论对原苏联民事诉讼理论的移植和吸收也是比较充分的。尤以对诉权理论、民事诉讼法律关系理论和判决理论的继受最为典型。原苏联的诉权理论与传统大陆法系的诉权理论相比具有十分突出的特点。其诉权论的特点在于,诉权是表示多种概念的术语。“在苏维埃法中具有不同的意义。一是指程序意义诉权。它是‘为促成并坚持某一具体民事权利纠纷的法庭审理以及解决的权利,也是要求对具体民事案件进行审理的权利’。二是实体意义诉权,它是指‘处于能够对义务人强制实现的状态中的主体民事权利’。”把上述观点整理概括就可以明确诉权包含两方面的含义:程序意义上的诉权和实体意义上的诉权。这种诉权理论被称为“二元诉权说”。由原苏联著名诉讼法学家顾尔维奇所主张的上述诉权学说成了原苏联诉权的定型格局。我国民事诉讼法学界可以说是忠实地接受了二元诉权学说。具有权威性的民事诉讼法学教科书大都持这种观点②,认为诉权的涵义应当包括以下两个方面:(一)程序意义上诉权。它是指民事诉讼法确定的当事人进行诉讼的基本权利。(二)实体意义上的诉权。它是指当事人通过人民法院向对方当事人提出实体请求的权利。我国民事诉讼理论体系中的民事诉讼法律关系理论板块部分也是全面吸收了原苏联的理论。原本起源于德国民事诉讼理论的民事诉讼法律关系理论在原苏联民事诉讼中也同样被进行了改造。民事诉讼法律关系理论的提出本来是基于民事诉讼法律关系与民事实体法律关系的内在联系,在民诉领域对民事法律关系理论模式移植的结果。在大陆法系民事诉讼法律关系理论中当事人与法院处于平等的法律地位,这也是法律关系理论始创的初衷。然而原苏联民事诉讼法律关系理论把法院置于民事诉讼领导的地位。按照多勃罗沃里斯基的说法,“法院在诉讼中居于领导的地位,它引导诉讼参加人的诉讼活动,并促使他们行使和履行自己的诉讼权利和诉讼义务。”这种变化是很自然的,原苏联民事诉讼中国家干预原则和职权主义的民事诉讼基本模式都要求在实际的民事诉讼法律关系中处于决定性的地位。诚然,我国民事诉讼理论体系是对原苏联民事诉讼理论体系的全面吸收和移植,但亦不能否认我国民事诉讼理论体制中继承了我国过去民事纠纷解决的传统,并把对传统民事纠纷解决方式的感性认识上升为理论,并溶进我国民事诉讼理论体系之中。最突出的是关于诉讼调解的理论。对诉讼调解制度的理论认知甚至被上升到哲学的高度,上升到对事物矛盾性质分析的高度。我国民事诉讼理论体系对传统纠纷解决方式的认识,使我国的民事诉讼理论体系具有了中国的特色。这一点大概是不容置疑的。二从20世纪70年代末到90年代中期,中国社会经历了全方位的嬗变。现在仍然处于这种历史性的转换时期之中。生产力的解放和人的发展成为社会整体变革的基本动力。经济体制的转变可以说是中国社会所有变革中最具有革命性的。并由于经济体制改革的牵引,进一步带动了社会各方面的变革或转换,诸如政治体制的改革、社会观念的转换、生活方式的改变等等。社会的改革和发展促使了法制的发展和完善。从70年代末开始的最初几年里,中国法制的发展是以恢复法律秩序,重建最基本的法律制度框架来加以体现的。这种发展实际上是中国50年代法制模式的延续,是按照那时的所构想的法制蓝图来实施的。具体的法律规定也都反映了当时法律理论的观照。不管是刑法、刑事诉讼法、还是民事诉讼法(试行),都是如此。最能反映社会发展的法律规范莫过于与经济体制改革联系最紧密的经济民事法规范。经济体制改革的成果必须由相应的法律制度加以巩固。法制的积极推动作用使超前性立法大量出台,形成了立法的高潮,大量的经济和社会立法又反过来推动了社会的进一步发展。但具有所谓超前性的法律毕竟是少数。因为具有超前性的法律要求该法律的制定能符合规制对象发展的客观规律和充分预测将来规制过程中出现的基本情况,这就大大增加了超前性立法的难度。超前性立法更多的是在经济立法领域,经济发展的规律性和普遍性,使移植性经济法规的制定容易在经济发展滞后的国度里实施。更多的立法属于“滞后性”和“随机性”的。即使如此,仍然有许多法律在制定时具有应时性,反映了当时社会发展的客观现实,但由于中国社会经济发展之迅速,加之法律理论研究的薄弱,往往使法律在制定后不久就滞后于社会经济的发展需要。民事诉讼法的诞生和发展比较典型地反映了我国法律诞生和发展的一般轨迹。1982年颁布实施的民事诉讼法(试行)是我国第一部较全面规范民事诉讼的基本法律,也是对50年代各个有关民事诉讼规范的总结和发展。民事诉讼法(试行)所确立基本体制模式是以原苏联的民事诉讼基本模式为蓝本的。尽管民事诉讼法(试行)在那个时期所有制定的法律规范文本当中是条文最长内容最多的,但仍然只能说是一部粗线条的法律。不过,在当时纠纷形态、纠纷的质与量、人们的诉讼观念都不能与现在相比,不可能在法制重建的初期就客观要求出台一部非常精细复杂的民事程序法典。那时,民事诉讼法学理论工作者的首要任务就是对民事诉讼法(试行)的注释。注释包括法条文语的平面展开、适用法条的技术性解释和对法律部分规定的理论说明。正如本文前述的那样,对民事诉讼法(试行)的理论说明所依据的理论范式是原苏联的民事诉讼理论。运用原苏联的民事诉讼理论体系来阐释以原苏联民事诉讼基本模式为参照的我国民事诉讼法是最自然和符合逻辑的。职权主义不仅体现在我国民事诉讼体制中,也同样贯穿于我国民事诉讼理论体系中。同时,当时相对粗放的诉讼操作和粗疏的诉讼规则也不可能强烈要求精细的理论研究与此相适应。社会发展之快,使民事诉讼法(试行)在颁布后仅仅几年的时间,就凸现了该法与社会发展现实的不适应性,并导致了1991年新民事诉讼法的制定。但新民事诉讼法的制定并没有使这部民事诉讼法彻底摆脱与社会发展和现实的不适应性。在新民事诉讼法颁布后不久,审判实务界就打出了民事审判方式的改革或改进的旗帜。在来不及作充分理论准备的情况下,便迅速地开始了民事审判方式改革的系列动作。民事审判方式的改革也成了实务界和理论界最为关注的课题。社会发展变革不仅仅直接冲击了现行的规范和制度,也冲击了原有的理论和理论构成的理念框架体系。社会诸因素尚未有突出或激烈的变异时,原有理论或理论体系的适应性随变是一种局部修正和填补性的,表现为一种非结构性变动的完善。在民事诉讼法(试行)颁布的一段时间里,民事诉讼理论体系与民事诉讼实际运行、社会发展现实的不协调并未显现。但最近几年由于民事诉讼体制与社会发展变化的不适应,使得依附于既存诉讼体制的理论体系与此的这种不协调亦显突出。最突出和明显的社会变化莫过于我国经济体制的转变。从原有的计划经济体制向社会主义市场经济体制的转变是一种变革,标志着我国将彻底摆脱传统计划体制的束缚,使市场对经济资源配置起基础性作用,使经济活动遵循价值规律的要求。在市场经济体制下,商品生产者相互之间是平等的,所有制性质的差异不会使其在经济社会中的地位有所不同,也只有商品生产者相互之间的平等才能保证商品交换的平等和自由竞争。在商品经济社会,大量民事争议是关于平等主体之间财产关系的争议,因此争议主体之间是平等的。这种平等性也是民事诉讼质的规定性。它决定了民事诉讼的当事人在民事诉讼中的主体地位。但在过去非商品经济的社会环境和人们相应的心理场中,这种当事人的主体地位是很难被认识的。在传统的民事诉讼体制下,当事人的处分权受到限制,国家的积极干预上升为民事诉讼的基本原则。整个民事诉讼理论体系的基调就是法院的职权至上。整个民事诉讼理论体系都是为一种职权主义的合理存在提供理性依据。在民事诉讼基本原则理论方面,以非约束性辩论原则取代约束性辩论原则,当事人的辩论完全不能制约裁判者。把辩论原则仅仅视为一种为裁判者提供争议事实信息的规范。对现行辩论原则的理论阐释虽然要求法院充分保障当事人双方辩论的权利,但辩论权的相对义务只停留在被虚化的保障行为这一层面,必然导致辩论原则的非原则化和辩论程序的空洞化。实际上辩论原则的原则性在于从宏观和整体上界定适合于民事诉讼客观规律的主体结构,即当事人和裁判者在民事诉讼中合理地位和作用。辩论原则的实质应当是通过对裁判者的约束来实现这种作用分配。具体表现为作为裁判所依据的事实应当从当事人双方在辩论程序中出现的事实中提取。否则当事人的主体地位和辩论程序的价值无法得到实在的体现。由于辩论程序本身在整个民事诉讼程序中具有核心和中心的地位,因此,辩论程序的空洞化将感染整个民事诉讼程序,使民事诉讼程序虚无化。辩论原则的空洞化和非原则化还使其与之血肉相连的处分原则也同样丧失了它作为原则而存在的价值。在我国和原苏联的民事诉讼理论中,对处分原则的认知虽然都已意识和承认当事人对实体权利和诉讼权利的处分价值,但这种认识却只停留在当事人对诉讼程序的起始、发展和终结的作用以及诉讼法某项具体权利的支配这个方面。而没有意识和承认当事人对作为裁判基础的诉讼事实的处分是当事人行使处分权的重要内容。否定当事人对诉讼事实的处分权,必将否定当事人对实体权利和诉讼权利的处分,当事人对诉讼事实的处分常常与权利的处分是密切联系在一起的。在民事诉讼中当事人对事实的处分表现在当事人没有在辩论程序中提出的事实,裁判者就不能作为判案的依据,以某种绝对理念来看待所谓真实,反而使其走向该理念本质要求的反面。由于既存民事理论体系中所贯通的绝对职权主义理念,使其理论体系与社会发展的现实不协调,与市场经济环境下民事诉讼的质的规定性相左。这种体系性的不协调不仅表现在民事诉讼理论的原则部分,也突出反映在民事诉讼的基本理论板块之中。最典型的是证据理论与现实的不协调和与民事诉讼客观规律的背反。在证据理论中,集中体现当事人和裁判者在民事诉讼中作用的具体制度是举证责任制度。我国民事诉讼理论尽管很早就提出了当事人承担举证责任的观点,但由于没有充分认识举证责任制度建立的体制条件,又受理论体系中绝对职权主义的影响,在理论认知上完全误解了举证责任的真实内涵,传统民事诉讼理论对法院独立收集和提出证据的合理性的论证,反而使真正意义上的举证责任制度无法建立。由于民诉理论的缠足自缚,以致诉讼实践不得不径自走自己的路,在缺乏明确的理论指引下“摸着石头过河”,在民事审判实务中强化当事人的举证责任,就是这种大胆改革的结果。一方面,传统的证据理论因未能真正承认当事人的举证责任,使传统的证据理论不仅不能指引民事审判改革的进行,反而严重地制约了民事审判改革,民事审判改革的实际需要与民诉理论的脱节和民事审判改革的实效都更加映射出民事诉讼理论的滞后与苍白。在理论界,学者们还在囿于传统观念的束缚时,实务界却已经冲破了这种传统观念的羁绊,按照现实的需要和实际情况去理解和操作。另一方面,由于民事审判改革缺乏理论的指导或清晰、完整的理论指导,改革往往凭审判人员的直感在实践中摸索,就难免使改革不走弯路,逸脱改革的初衷。其实作为民事审判改革的目标、改革的途径、改革的步骤等等问题都是民事诉讼理论上应当首先加以解决的基本问题。然而,遗憾的是,民事诉讼理论界并没有在理论上圆满地回答这些问题,甚至可以说就没有明确提出这些问题。所谓的理论成了对民事审判改革过程的注释,变形为简单的说明。在我国,由于法学理论普遍存在着形而上学的倾向,因而一直为实务界所轻视。民事诉讼理论在民事审判改革过程中的反制约和单纯的追随,更加深和强化了这种心理。随着经济体制、政治体制改革的深化和拓展、社会法治化的推进,人们的法意识和法观念也在不断强化、转化和提升。经济主体的权利和利益意识以及相应的保护意识的加强是这种变化的最突出表现。这种意识的强化是具有普遍性的,不仅在经济主体的经济交往中反映出这种倾向,在经济纠纷解决领域也是如此。而且民事争议的大量增加也从另一个侧面说明了这一点。主体权利和利益意识的加强还不仅在于实体权利和利益方面;在程序方面,利益主体的程序权利和利益意识也在不断加强。在这种意识背景下,程序的独立价值和意义也相应被强调,并逐步被认识。然而,传统的民事诉讼理论体系却具有存在轻视程序的内力。其原因在于,传统民事诉讼理论体系的建构就是以批判对立的民事诉讼理论体系为前提的,其批判的矛头的主要指向之一就是诉讼程序的“繁琐”和“虚伪”。以意识形态为武器对其他法系诉讼程序的情绪化批判必将导致对诉讼程序独立价值的否定。原苏联民事诉讼体制中的职权主义既是这种批判的结果,同时又进一步强化了对程序价值的否定。既然程序的独立价值遭到否定,也就谈不上所谓程序性公正。程序性公正所要求的裁判者的中立性、防止突袭性裁判、给予纠纷主体与裁判者的充分对话、尊重当事人的主体权、诉讼程序操作的民主化等等,在传统民事诉讼理论体系中都没有真正得到重视和体现。相反,在逐渐被泛化和形而上学化了的哲学观念的影响下,程序性公正被视为实体性公正的“奴隶”和“附庸”。即使在现在,程序性公正的价值仍然不为大多数人所认识。三上述虽然未必全面和详尽地阐明了我国民事诉讼理论体系与我国社会发展实况的滞后和不一致,但已足以说明我国民事诉讼理论体系自身应当改革、调整和重构的现实必要性。即使横向地与其他相近学科加以比较,也不难看出民事诉讼法学的落后和缺乏生气。在同为程序法的领域里,刑事诉讼理论界早已对诉讼结构、诉讼模式、诉讼价值等等刑事诉讼的基本问题进行了相当深入的研究探讨,而民事诉讼学方面却还没有形成对相应基本问题的集中探讨的研究氛围。要使民事诉讼理论能满足转换时期民事纷争解决现实的需要,真正能够对民事诉讼实践予以指导,必须正视传统民事诉讼理论体系的结构性缺陷,实现民事诉讼理论体系的结构性转换。传统的民事诉讼理论体系是“苏式”的理论体系,在结构上是以职权主义为理念框架,以国家干预为指导的,与市场经济条件下的民事诉讼质的规定性具有“不亲和性”,自然就不能适应逐步变化发展的社会现实。因此,要实现我国传统民事诉讼理论体系的转化,首先就要以适应市场经济社会背景下民事诉讼规定性的当事人主义理念框架取代职权主义的理念框架,使整个民事诉讼理论体系建立在科学的基础之上。实现这种转化的具体方法是还原体现当事人主义核质的辩论原则和处分原则,而不是仅将辩论原则和处分原则作为空洞的、没有约束力的只有单纯象征意义的规范。明确只有当事人在辩论程序中主张的事实才能作为裁判的依据。当事人不仅对实体权利和诉讼权利有处分权,对诉讼资料也同样具有处分权。在理论上要意识到,就民事权利的本质而言,民事权利的处分只能由民事权利主体来行使,作为解决民事权利争议的民事诉讼程序也必须充分尊重当事人对实体权利和诉讼权利的处分。诉讼请求的范围由当事人决定,诉讼程序的提起由当事人决定,案件的事实材料和证据材料由当事人决定。只有这三者的完整统一,才构成了当事人处分权的最基本内容。民事诉讼理论体系确立当事人主义的理念框架才能使有实际意义的辩论原则和处分原则在民事诉讼中得以确立和贯彻。而约束性辩论原则的确立使民事诉讼理论体系中相关理论板块之间能实现有机的统合,并具有了原则方面的根据。按照约束性辩论原则的基本要求,才能自然地派生出规范的举证责任制度和举证责任理论。“对于法律效果发生或消灭的直接必要的事实由当事人在辩论中提出,实际上就为当事人设定了一种责任——如果当事人没有主张这一事实,则法院不能以该事实为依据作出判决。其结果就自然是当事人要承担由此而产生的消极后果。”如果没有约束性辩论原则作为基础,实质意义上的举证责任制度和理论是不可能建立的。正是因为过去我国理论界未正确认识辩论原则的应有的内含,没有认识到裁判者在民事诉讼中应有位置,才导致在一段时期里,理论上存在法院也有举证责任的认识误区。现在尽管在理论上已经廓清了这一错误认识,新民事诉讼法也将过去民事诉讼法(试行)规定的,人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地收集和调查证据的内容(试行第56条第2款)改为人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地审查核实证据(民事诉讼法第64条)。但仍然是不彻底的,这表现在新民事诉讼法第64条第2款还保留了“人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集”这样的内容,为法院依职权主动收集和调查证据留下了自由裁量的余地,不仅使约束性辩论原则不能贯彻,并且与法院在民事诉讼中审查核实证据的基本作用相冲突,最终使举证责任制度的运行或理论的整合存在障碍和缺陷(在立法中,过多的为职权行使留有自由裁量余地,以便体现法律规定的灵活性的作法,往往给该规范的实际运用造成困难,这是今后立法中应当注意的问题)。民事诉讼理论体系在其相应的转化过程中必须注意民事诉讼理论体系内各个理论板块之间的统合和各个理论板块与体系总体理念框架的整合。前者如,诉、诉权理论与民事诉讼法律关系理论、诉讼标的理论与当事人适格理论等等理论板块之间的统合与协调。后者指如果民事诉讼理论体系的理念框架实行转化,则与此相适应,与原有体系适应的理论也要相应地予以调整,否则将与转化后或转化中的体系理念框架发生冲突,使体系内部发生紊乱无序。如上述所言,我国民事诉讼理论体系的发展逻辑是重塑以当事人主义为基本理念的理论体系,并以约束性辩论原则和真正体现当事人主体地位处分原则为基本指导原则,那么,体系的各个理论板块也应该实行相应的转化和调整。例如,民事诉讼法律关系理论、诉权理论、程序控制理论、审判监督理论、检察监督理论等等都要进行调整,在原有的这些理论中,职权主义的色彩相当浓厚。如按照现行的审判监督理论,即使当事人没有对已经生效的判决提出再审申请,法院或检察院也可以依职权主动提起审判监督程序,这种理论认识显然是以国家干预和传统的绝对理念为指导的,体现了职权主义民事诉讼基本模式的要求。但无疑与当事人主义的理念要求相悖。我国民事诉讼理论体系现存的另一个问题是民事诉讼理论体系整体构造的不完整。我国民事诉讼理论体系虽然具有大陆法系民事诉讼理论体系的基本外型框架,但民事诉讼理论体系因转移植于原苏联,并因原苏联根据自己理念对原比较完整的理论体系进行了裁剪,使我国的民事诉讼理论体系先天具有其不完整性。例如,我国民事诉讼理论中虽然有当事人的概念,但却没有当事人适格(正当当事人)的理论作为其概念的存在基础,在理论上没有解决判断当事人适格的标准究竟是什么的问题。其实当事人适格理论本来就是大陆法系民事诉讼理论体系的有机构成部分。欠缺当事人适格理论必然使整个民事诉讼理论体系出现不完整的现象。再如,判决制度是民事诉讼制度中的一个非常重要的组成部分,相应的,有关判决制度的理论也是民事诉讼理论体系中不可或缺的理论板块。但在我国民事诉讼理论中,判决理论无疑是一块空白,尽管亦有关于判决的分类、判决效力的论述,但尚未形成理论体系,尤其不足的是我国民事诉讼理论中没有关于判决效力的体系化的理论,又使我国的判决理论严重残缺。例如,由于没有既判力的概念和理论,致使在我国的理论和实务中,无法认识到判决一旦生效,为什么在一般情况下法院亦不能自行撤消或变更该判决。在我国目前关于判决效力的理论中,仅以判决的排除性、不可争议性和执行性的“三性论”的观点是不足以将既判力理论中的拘束力内容加以包容和取代的。其实在原被移植的民事诉讼理论体系中,既判力理论是判决理论的骨干和核心部分。诚然,既判力理论有人为复杂化的弊端,但对于规范和体系化的民事诉讼理论体系来讲,如果抛弃既判力的概念和理论,无疑等于拆掉了桥的一个桥墩一样,其后果是可想而知的。诉权、诉、诉讼标的、起诉、一事不再理原则、辩论原则、处分原则和上诉等等都与既判力理论密切联系,可以说没有既判力概念和理论,上述制度和理论都是残缺不全的。在论及民事诉讼理论体系的完整性这一问题时,应当注意到我国民事诉讼理论体系的构成框架的法系属类。我国民事诉讼理论体系的基本构成类型属于比较典型的大陆法系理论体系,明显区别于以经验实证为特征的英美法系,该体系由一系列彼9体制转型与我国民事诉讼理论的发展此相关成逻辑排列的理论矩阵构成,这种诉讼理论体系经过长时期地理性加工,已经自成一个系统。在移植或借鉴该体系的任何理论时,都必须考虑该理论的体系环境和受移植的环境。同时在整个理论体系的移植过程中,也要注意不能轻易或随便裁剪作为体系基础构成的理论板块。今后,在我国民事诉讼理论体系的发展和完善过程中,对外国民事诉讼理论的借鉴和吸收都应以其理论体系具有同构性的理论为主,借鉴和吸收这样的理论对我国原有的理论体系具有“亲和性”,而不易产生排斥性。大陆法系各国对英美法系制度和理论的吸纳过程中所反映出的异斥性就是实证。作为民事诉讼理论体系却存在轻视程序和程序性公正的倾向,会令人觉得难以理解,但这却是事实。造成这种倾向的原因虽然是多方面的,但有一点可以肯定,将实体性公正和程序性公正的关系绝对地视为主从、依附与被依附的关系,并将这种关系与哲学上的本质与现象、内容与形式等范畴挂合。使诉讼程序和程序性公正成了单纯的手段,其独立存在的价值往往被否定。但实际上诉讼程序和程序性公正有其独立存在的价值,诉讼程序的种种规定以及这些规定的公正性要求并不仅仅是单纯为了达成实体上的公正。对程序性公正的要求是基于“程序主体权”、“听审请求权”、“司法民主权”“公正程序”等等权利。程序性公正主要体现在不排除当事人对诉讼程序的参与、保障当事人对权利和事实的充分陈述、当事人与裁判者的充分对话、不得实施突袭性裁判、裁判者在程序中保持中立性、不得任意支配当事人、裁判所依据的事实从辩论中产生等等。从我国民事诉讼理论以及具体制度而言,程序性公正可以说并未予以充分体现。因此,如何在制度构成和运行中加强程序性公正,以及在整个民事诉讼理论体系上如何贯彻程序性公正的理念,是我国民事诉讼法学所面临的新课题。③注释：①“范式”(Pardigm)在方法论的意义上,是指在某一学科内被一批理论家和应用者所共同接受、使用并作为交流思想的共同工具的一套概念体系和分析方法。②国内有少数学者对原苏联的二元诉权论提出了质疑,指出“由于牵强地对诉权作出这种划分(两种意义上诉权的划分),使许多著作的诉权理论体系陷入无法克服的矛盾,集中反映于:诉权定义中所确定的外延与程序意义诉权和实体意义诉权的外延相去甚远。”(顾培东:《法学与经济学的探索》,中国人民公安大学出版社,1994年版,第196,197页。)③虽然若干年前我国民事诉讼法学界已有关于程序公正的议论,但更多的是外国有关学说和观点的介绍,没有与我国的民事诉讼制度相联系,更重要的是没有指出我国民事诉讼实务中和理论上轻视程序性公正的构造性和制度性原因。例如,没有指出传统民事诉讼体制对实现程序性公正的制约。因此,关于程序性公正的讨论未能进一步深化,也未对民事审判改革产生影响。

民法理论论文篇5

一、问题的提出同西方国家法治社会形成的特点相比，我国的法治建设有其自身的特点。综观西方国家的法治进程，他们都有一些相同或类似的法治进路。表现为这些国家在实行民主、推行法治之初大多都经历了一种“自下而上”的法治进路。而中国的法治历程则是一种“自上而下”进路，这一特点又恰恰与我国久远的历史传统形成密切的相互印证关系。自古以来，我国历史上的所有重大变法无论成功与否，无不都是一种“自上而下”的变革。①影响至今，我国现代法治建设仍然属于一种自上而下的、政府推进型的制度变迁。这种带有相当强制性的制度变迁实际上是依靠政府力量，在全社会的范围内对全民进行现代法治的规训。严格地讲，进行全民的法治规训即应当有法治精神的培养，也应当有统一法制的推行，而且前者尤为重要。由于培植全民法治意识的工程具有天然的艰巨性，从而导致我国的法治变迁表现为注重用国家统一的制定法对民间各种既有的习俗和亚规则进行一体性的改造。但是，我国整体上还属于农业社会类型，各地区、各民族的经济、文化发展极不平衡。这种以现代工业文明为基础，以制定法为中心，适应工业化社会特色的“法治”模式一旦进入民间社会，就发生了种种不适和尴尬，这种现象在我国民族地区尤为显得突出。我国有五十五个少数民族，人口虽然只占全国总人口的极少数，但却分布在占国土面积一半以上的广大地区。由于各民族在地理、经济、文化、政治以及历史等方面的因素差别巨大，导致国家在这些地区的刑事、民事及行政执法上面临诸多问题，从而无法实现统一的法治局面。许多研究表明，在少数民族地区的民间社会中仍然存在着众多的习俗与习惯法，这些习俗与习惯法在许多内容上与国家统一的制定法形成冲突，但在现实中却实际起着调整人们行为，规范日常生活秩序的作用。在这些地区，国家法的权威性是受到冷遇的，国家法的推行与适用往往会因不被理解而困难重重。如此境况下，如何解决国家法律与民族风俗习惯的冲突，以及民族地区的法治现代化应采取什么样的进路都是值得研究的问题。时下，国内理论界对民间法、民族习惯法问题的关注既是意图在法治的时代背景下，进行国家法与民间法的沟通和对话。“赔命价”（costoflife）现象是一种古老的民族习惯法，在许多民族地区都曾存在并发挥过现实的规范作用。近年来，随着越来越宽松的民族自治环境的出现，这一古老的习惯法再次复活于民族地区，并对这些地区的刑事司法与执法活动带来了很大冲击，同时也引起了理论界部分学者的关注。笔者以为，“赔命价”习惯法的复活具有论述的典型性。对于理解、分析和解决民族地区法制建设中出现的国家法与地方民族习惯法的冲突问题，可以提供深刻的启示。二、作为习惯法的“赔命价”现象所谓“赔命价”，是指在发生杀人案件后，受害人家属向侵害人或其家属索要一定数量的财物或是金钱的赔偿；侵害人或其家属则以给付相应的财物或金钱，并就此达成双方的和解。“命价”在此可以理解为是与被害人性命价值相当的等价钱财。与“赔命价”性质相当的做法还有“赔血价”，即发生人身伤害案件后，受伤害的一方向侵害一方提出的伤害钱财赔偿。这两种做法广泛地存在于我国少数民族地区，是一种长期以来形成的解决杀人、伤害纠纷事件的习俗、习惯方法。②“赔命价”、“赔血价”的习俗在我国历史上早已存在，我国古代社会北方游牧民族习惯法中多有类似于“赔命价”的规定，属于少数民族秩序文化中比较突出的一个特色。如：以鲜卑族拓跋部为政权主体的北魏王朝就沿用了鲜卑拓跋部族的传统习惯，在立朝之初就有“当死者，听其家献金马以赎；犯大逆者，亲族男女无少长皆斩；男女不以礼交皆死；民相杀者，听与死者家马牛四十九头，及送葬器物以平之；无系讯连逮之坐；盗官物，一责五，私则责十。”的规定。此外，建立金王朝的女真族习惯法中也有“杀人偿马牛三十”的法条。这其中准许犯死罪者以“献金马”或“偿马牛”的方式来赎死罪的规定就是我国古代少数民族习惯法中“以罚代刑”特点的反映。其实，“以罚代刑”的赎罪习惯不仅在中国早已有之，而且国外古代也有许多类似“赔命价”的习俗规定。公元前三世纪的《阿奎利亚法》规定，“如果某人非法杀死一名他人的奴隶或者一个属于牲畜的、他人的四足动物，他将被判罚按照该物在当年的最高价值向所有主赔偿。”如果认为这条规定是基于将奴隶当作牲畜一样的财产予以赔偿，而不能充分说明是对人的“侵杀对价”，那么英国著名法学家梅因的考察告诉我们，作为西方法律重要渊源的日尔曼习惯法中还存在更为切实的“赔命价”规定。“它们对杀人罪也不例外有一个庞大的用金钱赔偿的制度，至于轻微损害，除少数例外，亦有一个同样庞大的金钱赔偿制度。”可以印证梅因观点的有原始的日尔曼法——《撒克利法》，该法的一个重要内容就是规定各个等级的人命价格，列举了对各种违法犯罪的罚金。一般，贵族最高，自由人次之，最贱的是奴隶。日耳曼法还规定，杀死女性要赔偿更高的命价。此外，伊斯兰教经典教义中也有可以用钱财赔偿“命价”的记载，穆罕默德曾教谕他的信徒和臣民：“今以杀人者抵罪为你们的定制，公民抵偿公民，奴隶抵偿奴隶，妇女抵偿妇女。如果尸亲有所宽赦，那么，一方应依例提出要求，一方应依礼给予赔偿。”“赔命价”习惯法在我国少数民族地区存在的较为普遍。③如景颇族的习惯法就认为：杀人本来已不是好事，再把活着的人处死那就更不好了。因此，按其习惯法的规定，凶手必须赔给死者家属若干头牛偿命。此外，还要象征性的实行同态赔偿，即头颅要赔葫芦一个、眼睛要赔宝石两颗、牙齿要赔斧头一把等等。不过，“赔命价”习惯法表现最为突出、影响最为广泛的是藏族习惯法中的“赔命价”。据有关考证，藏族“赔命价”习惯法源于松赞干布时期的《法律二十条》。它以藏传佛教戒律为指导，甚至直接套用了戒律中“五戒”、“十善”的条文，规定“杀人者以大小论抵”。到元朝末帕主政权时期，《法律十五条》也规定“杀人者要赔偿命价”。到17世纪五世达赖时期的《十三法》与《十六法》，都在第四、第七两部法律中规定杀人为“重罪”应“赔命价”。此后，在藏族许多地方的部落法中都纷纷效仿做了相应的“赔命价”规定。归纳起来“赔命价”的主要内容有：（1）禁止打人、杀人，违者依法论处；（2）杀人者“赔命价”；（3）凡死者按其身份的高低贵贱，分上、中、下三等，“命价”亦按三等赔偿；（4）“命价”分三部分。第一部分为“调头费”，意思是杀人者认罪赔偿，使被害人家属从复仇情感上调头回来；第二部分为“命价”正额，是经协商调解确定的命价；第三部分是“煞尾尾”，意思是双方冤仇从此了解，永不反悔。可见，藏族的“赔命价”习惯法不但历史十分悠久，而且内容相当完整系统。它广为流传，并逐渐成为整个藏区包括西藏、甘肃、青海、四川、云南等藏族居住地的藏族部落之间、个人之间处理杀人、伤害等纠纷的一种习惯法。“赔命价”习惯法虽然历史悠久，但新中国成立以后曾经一度在强大的政府规制下，随着部落制度的废除而退出历史舞台。可是在改革开放后，尤其在近十多年来，“赔命价”的习俗在民族地区又悄然燃起，并有越来越盛之势。许多论者称其为“民族习惯法的回潮”。④在国家大力推进统一法治的局面下，这种回潮现象成为理论界关注的一个问题。大多数论者分析认为这是一种历史残留的陈规陋习的复苏。并且进一步分析，该习惯法在历史上曾一度适应少数民族地区特有的生产方式与社会关系的特殊性，对维护民族地区的社会秩序，保护和发展生产力起到过一定的积极作用。但在高度民主、高度法制统一的现代社会里，“赔命价”是一种落后的、愚昧的纠纷解决机制，是民众法制意识薄弱的表现，是违反现行国家法律的，应当彻底革除这种落后的习俗。有关人士曾对青海省十分突出的“赔命价”现象进行了有益的类型分析，认为“赔命价”的形式大体上有三种：第一种是被害方强索型，即被害方组织较强大的武力“出兵”复仇，讨要“命价”，侵害方在威胁之下先支付一定的“退兵费”，然后在有关人士的参与下调停，支付“赔命价”。该类型占“赔命价”形式的91％。第二种是侵害方自愿赔偿，即侵害方出于理亏认为只有通过“赔命价”才能息事宁人，主动向对方支付一定的财物，并邀请有关人士进行斡旋，协议、盟誓永不复仇。该种“赔命价”形式约占6％。第三种是在地方有关当局和宗教寺院倡导主持下进行赔偿协商解决纠纷。该种“赔命价”形式约到占3％。从上述类型分析中可以看到，绝大部分的“赔命价”现象是十分野蛮的，基本上沿用了古代部落、家族战争的简单形式。这一方面是对国家法律的践踏，另一方面对社会秩序形成极大的威胁。从这一角度看，应当彻底革除这种落后的习俗的结论也许有其合理之处，但问题在于“赔命价”现象为什么会在经济、文化不断发展，文明之风日渐强盛的今天反而越演越烈了呢？这其中必然存在着深刻的现实原因。如果无视这些原因，而对“赔命价”习惯法进行简单的剔除，强行禁止该现象的存在，是否就能解决问题呢？我们认为并非如此。因此，我们有必要对“赔命价”现象进行一些较深刻的分析思考。三、“赔命价”习惯法的法理思考“赔命价”习惯法本身是一种与国家法相对应的民间潜规则，是一种实实在在的民间法，是关于秩序的民间记忆，它的存在有相当的必然性。它不是以国家制定法，而是以历来的传统习俗为根据，直接或间接地调控人们的思想和行为。一般来讲，这种传统的习俗、惯例一旦确立起来，就会成为不易改变的定势。正如韦伯所言，“把传统视为神圣的东西而加以维护的态度，是秩序有效性最为普遍、也最为悠久的根源。”在我们正确认识“赔命价”习惯法之前，必须首先承认国家法与民间法共存于社会秩序的创建意义当中，这两者实际构成了社会中法的存在的二元结构。对此哈耶克的观点为我们提供了理解的进路，他认为法律和立法应作严格区分，以此建构了他的法律与立法的二元观。所谓法律是指社会在长期的文化进化过程中自发形成的规则，也即自生自发秩序或内部规则。所谓立法则是指国家制定的法律，即国家法。[12]哈耶克的法律与立法的二元观，对于我们认识民族习惯法具有重要的借鉴意义，按此理解，“赔命价”习惯法当属哈耶克所讲的法律范畴。我们可以从中体悟到这样一个基本的认识：任何忽视民间规范现实存在的一切研究都是片面的；而任何无视这种民间规范意义的观点也将导致不切实际的空想。我们不仅应该认识到，在民族地区存在着统一法制之外的一种深层文化潜流，生成运行着另外一种秩序——“民间秩序”；而且还应该理性地对待这种现实。简单地否定“赔命价”习惯法绝不是顺应现实的明智之举。分析主张革除“赔命价”习惯法的理由有两点。一是“赔命价”习惯法与国家刑事法律的统一运行要求相抵触，侵越了国家法统的唯一权威性。二是现实中大部分“赔命价”现象确实对社会安定带来极大的影响。从前一个理由看，这种观点实际上是站在严格的国家主义立场，奉行近似机械的制定法主义。在这种立场上，法只被理解为是由国家制定或认可的，并由国家强制力（军警、法庭、监狱等物质力量）保证实施的社会规范。除此之外，一切不具有国家制定法特征的非正式规范都被冠以有碍于建设法治社会的“恶名”。国家主义、制定法主义意义上的法的概念对民族习惯法的存在有着天然的排斥性。但是，当我们回到法的本源意义，追问何为法所追求根本价值时，上述立场或许存有值得检讨的地方。毋庸置疑，作为社会调控机制的法所追求的终极价值目标为自由、秩序、安全和正义。为了追求这一目标，我们是否就要强硬地坚持国家法的一元规制模式，而排斥存在于民间社会的，有着深厚历史底蕴的和实际功效的其他一切民间社会调节机制。答案显然是否定的，在多元的社会里，以国家法排斥所有其他非正式调节机制是不可能的。而且从实用主义的角度来看，只要能够解决实际问题，且不违背法律的基本价值精神，不违背社会公共利益和公序良俗，又何必将解决纠纷或冲突的机制强行地归一到国家法的唯一模式上来呢？反对“赔命价”习惯法的后一理由看似成立，却也存在值得反思的不足。尽管在实践中许多“赔命价”事件极大影响了社会秩序的安定，几近天价的强行索赔数额也对侵害一方的正当利益形成损害。但通过“赔命价”能够解决纠纷，实现冲突各方的和解功效却是不容忽视的，不能因其负面作用而一概抹杀其积极意义。笔者在调查中发现，虽然可以依靠国家强制力禁止“赔命价”，严格执行法律，对犯罪者定罪量刑，一时结束案件。但多数纠纷并不会就此解决，复仇或索赔“命价”的活动仍然会在纠纷者家庭或家族之间展开，甚至会在犯罪人服刑结束后开始。相反，在司法机关、地方政法主持下，由宗教人士、纠纷双方共同参与协商下，灵活运用赔偿方法，在一定程度上满足“赔命价”要求的做法却往往有利于彻底地解决纠纷，平息复仇。⑤这说明合理地利用“赔命价”习惯法中的积极因素，有利于真正平息争端解决纠纷。其实，“赔命价”习惯法与国家刑事法律也并非势同水火，这两者之间虽然存在相互排斥的一面，但同时也存在相互协调一致的一面。而且，在“赔命价”习惯法的实质当中隐含着同当代刑事司法改革与发展趋势相一致的部分属性。（一）“赔命价”习惯法与刑事法律制度相互排斥的一面主要表现在这样两个方面1.关于犯罪本质属性的理解上存在相斥。现代意义上的刑法是典型的公法形态，它对犯罪的本质界定为：犯罪既是对社会中个体人的侵害，也是对整体社会的侵害，而且犯罪主要被认为是对社会集体意识和利益的侵害，这使得规范学意义上的犯罪本质属性蒙上了一层极为抽象的色彩。但就“赔命价”习惯法而言，其中所隐含的关于犯罪本质属性的判断却是：犯罪是对个体人的侵害，充其量也涉及到对家庭、家族利益的侵害，但主要还是对个人的侵害。这一理解上的相斥具有根本性，决定了以下内容的进一步相斥。2.关于纠纷裁判方式上的相斥。根据上述犯罪观的不同，现代刑事法律制度要求对刑事案件的审理、判决以及对罪犯的制裁，都必须依照法定程序，由专门机关的专门司法工作人员进行。而在民族地区的“赔命价”习惯法意识当中，对各种因犯罪侵害引起的纠纷却主要是由双方当事人及其亲族，在村社长老、头人或是宗教领袖的介入主持下解决。其中被害人或其家属、亲族享有绝对的处分权，这种裁判方式形成了对国家司法权的侵越。（二）“赔命价”习惯法与刑事法律制度也存在相互协调一致的方面1.从法的生成原初形式看，法律的产生本来就是从风俗、习惯演变到习惯法，再过渡到国家制定法。法律从来都不是依靠学说理论创建的，学说理论只能是评价和批判法律制度。实实在在的法产生于实实在在的社会现实生活。因此，法律不可能脱离真实的社会生活，从而也就与生活中成为实在的习俗、习惯相衔接。在中国历史上，一直存在着统一法制与少数民族法制的明确分野。自秦汉到明清，各封建统治王朝均十分注重吸收少数民族风俗习惯法的内容，制定适用于各少数民族地区的法条。较典型的是清王朝还专门制定了适用于各少数民族地区的基本法和单行法，如：《蒙古律例》、《理蕃院则例》、《番例》、《通制》、《回例》等等。这表明作为一个民族深层文化观念外化形式的风俗习惯，是该民族秩序文化的重要组成部分。法律应根植于此，并适应于此。否则，法律若欲图排斥于此，则必将被此所排斥。2.从社会功效上看，国家法与民族习惯法具有一致性。无论是国家制定法还是习惯法其主要目的都在于解决纠纷、平息矛盾、维护秩序、促进安定。虽然在现实中国家制定法对规制人们行为，调整社会生活起着极端重要的意义。但不可否认，在现实社会中仍然存在许多国家法的规范影响力无法到达的民间领域。少数民族地区正是这种领域，因其独特的经济、文化和地理环境，以及相对封闭的生活群体，致使国家的“法制半径”难以涉及。在这里与其说人们是在国家法制的规范下生存，不如说是在传统生活习俗下生存。在这样一个没有陌生人的社会里，法律是用不着的，社会秩序主要靠群体舆论的权威、历来的规矩，以及他们服膺于传统的习惯来保证。这正是“赔命价”习惯法在少数民族地区盛行的根本原因。可见“赔命价”虽然不是国家明文认可的法律，它却是一种实际的，活的“法律”，它所起到的实际社会功效与国家法律并无二致。（三）“赔命价”习惯法的实质是“和解契约”，其中包含着值得尊重的合理与积极因素1.如前所述，由于隐含于“赔命价”习惯法中的关于犯罪本质属性的判断是对个体人的侵害，从而也决定了这种习惯法对待犯罪的反应方式也不同于正统的国家法的反应方式。如果说通过国家司法运作机制惩罚犯罪是一种“公力救济”，那么通过“赔命价”的方式解决纠纷则是一种“私力救济”方式。“赔命价”是一种“以罚代刑”的习惯法，实际上是通过一种交易方式解决极端矛盾的过程。在这一过程里，普遍追求的目的并不是诸如惩罚、改造、预防犯罪之类的正统刑罚目的。而是追求通过有效的赔偿、补偿在侵害与受害双方之间避免复仇，实现“永不反悔”的和解。因此，“赔命价”习惯法的实质是一种“和解契约”，这种“和解”对于必须世代生活在共同环境里的居民来说至关重要的。人们通过如此的方法化解矛盾，才能继续保持共同生活与繁衍。2.作为“和解契约”的“赔命价”习惯法中还包含着十分深刻的人文精神，暗合着当代刑事司法改革的某些潮流趋势。它排斥以牙还牙、以血还血的人类固有的低级本能和冲动。“赔命价”习惯法在价值选择上既是对复仇的否定，也是对死刑的否定；在解决纠纷的途径上讲求“对价”而不讲求形式的“对等”。现在，社会已经公认人类社会最终会废除死刑。而“赔命价”习惯法则是以人为本，保全人命，温和了活着的人们的欲念，消除怨冤，正是代表了人类社会废除死刑的进步方向，应当说不仅不比现行国家法落后，反而比国家法要先进，因为国家法现在还奉行“杀人者死”这样的原始本能逻辑。[13]四、结语通过以上论述，我们似乎有理由得出这样一个结论：作为一种关于秩序规则的民族记忆，“赔命价”习惯法尽管存在着野蛮、无序、稍逊文明，但也存有合理的价值和生存空间。我们不能机械地运用一般性的、现代的法治标准对此武断地做出全盘否定的评价。“赔命价”习惯法是一种非正式的民间社会规范，和国家法分别代表着两种不同的规范系统，国家法在规范意义的绝对优势不可能完全淹没这种关于规则的民族表达。根本原因就在于，它根植于一个“情理社会”而非“法理社会”之中，在这个“情理社会”里，维系人们的是充满人情味的、鲜活的传统、伦常和礼俗。从某种实在意义上讲，这就是真正的、鲜活的“法”。“赔命价”习惯法以及与其同类的其他民间规则之所以能够与国家法形成博弈之势的根据便在于此。当年严复向国人传达西人法治之精髓时，将Law一词对应为汉文之“法”字，并言明：“西文‘法’，于中文有理、礼、法、制四者之意义”：“西人所谓法者，实兼中国之礼典”。[14]此时回想起来则意味深长。那么如何对待“赔命价”习惯法这种民间规则与国家法的博弈呢？我们认为，多元的民族共存格局必定导致多元的文化格局。在这一前提下，一个运转有序的良性法治生态，也必定是一个多元的有机建构。对待“赔命价”习惯法，国家法需要做的事情不应是简单的打压，而应当坚持我国历来对待少数民族风俗习惯的“尊重、保持、改革”的基本政策。在立法上，尤其是在现实执法中充分考虑法律与民族地区实际情况的协调，考虑到民族地区复杂的习惯及习惯法的相关因素，并对其进行积极引导。对“赔命价”习惯法中代表着落后、野蛮的成分进行改造和剔除。而对其中的合理部分，尤其是在特定民族地区具有一定社会维系的价值功能加以充分的吸收利用。构建一个多元的法治生态须如孟德斯鸠所言，“法律应该和政制所能容忍的自由程度有关系；和居民的宗教、性俾、财富、人口、贸易、风俗、习惯相适应。”[15]注释：①此处所言“历史上的所有重大变法”，仅指历朝各代统治者维新意义上的改良，而不包括不同封建王朝的颠覆更替。许多王朝是在“自下而上”的革命中建立的，但改良变法始终是“自上而下”模式，从胡服骑射、商鞅变法到清末立宪无不如此。②“命价”与“血价”的划分有相当的科学性，其意义在于对实际的侵权损害的性质与程度进行了客观的区分。针对不同的损害，采取不同的措施，确能体现区别对待的实质精髓。本文虽仅以“赔命价”为标进行探讨，但“赔命价”与“赔血价”之间有内在的一致性。③“赔命价”习惯法是否只是少数民族传统文化中的特质内容而非汉族文化所包涵，笔者认为对此尚不能轻易断言。虽然在各种正式文献中没有相关记载，但决不能说明类似于“赔命价”的现象自古以来在汉族地区不存在，实际上“私了”现象就包含着“赔命价”的内容。“私了”不但古已有之，而且在当前民间仍然十分盛行，它反映出民间社会存在着一种对正统法统的不信任暗流，是以“亚文化”的形式存在着。④仅就“赔命价”习惯法而言，是否属于回潮表现笔者有不同的看法。据笔者调查，“赔命价”的习俗实际上一直并未真正退出过历史舞台。在改革开放以前，一方面由于人为的伤亡事件相对较少，另一方面也由于私人所支配的物质财富极度匮乏，从而无法追求太多的钱财赔偿。但通过“赔命价”最终达成双方的和解，避免复仇的事例并不少见。只不过“赔命价”的数额不高，甚至以很少的财物，简单的方式就能解决。具体案例可参阅张济民主编：《渊源流近——藏族部落习惯法法规及案例辑录》。⑤笔者在调查甘肃省甘南藏族自治州“赔命价”现象时发现，该州许多司法机关在处理索要“命价”的案件中，往往采取灵活的变通方法，满足被害方的“赔命价”要求。惯常的做法是在公安机关主持下，必要时邀请宗教人士和地方知名人士出席，就“赔命价”事宜在纠纷双方间进行调解，将“命价”数额把握在较合理的范围内，并责令双方不得反悔，不得复仇。然后再行继续案件的审理，法院在审判中则会以刑事附带民事审判的方式确认事先商定的“命价”赔偿数额，并在量刑时充分考虑这些事实，相应作出适当的处罚。[奴制研究论文选[M].北京：中国藏学出版社，1991：427.张济民。诸说求真——藏族部落习惯法专论[M].西宁：青海人民出版社，2002：135.[13]杨方泉。民族习惯法回潮的困境及其出路[J].中山大学学报（社科版），2004：04.张济民。诸说求真——藏族部落习惯法专论[M].西宁：青海人民出版社，2002：349，350.[德]马克斯·韦伯。胡景北。社会学的基本概念[M].上海：上海人民出版社，2000：54.[12][美]弗里德利希·冯·哈耶克。邓正来。法律、立法与自由（第一卷）[M].北京：中国大百科全书出版社，2000：113.[14][法]孟德斯鸠。严复。法意（上册）[M].上海：商务印书馆，1981：3—7.[15][法]孟德斯鸠。张雁深。论法的精神（上册）[M].上海：商务印书馆，1983：7.